法律文化重点辅导新.docVIP

PAGE  PAGE 8 第一章 法的形成：部族征战与氏族斗争的重点内容辅导 一、中国法律的起源： 中国法律起源的问题,是中国法律史研究中难度最大的问题之一。这其中包括中国法律起源的方式、时间。对此问题，古今的学者提出了很多看法，但至今还没有取得一致的结论。 1、关于中国法律起源方式的几种观点 （1）法源于天说 　　此说最早见于《尚书》。《尚书·皋陶谟》中说：“天讨有罪，五刑五用哉。”《尚书·大禹谟》中也说：“故圣人因天讨而作五刑”。把法律看作是上天意志的体现，既反映了上古统治者借助神权的力量以增强法的权威性的愿望，也反映了古人对法与自然关系的一种认识和理解。 （2）法源于苗民说 　　此说见于《尚书》。《尚书·吕刑》中说：“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法。”此说和下文叙述的刑起于兵说，都直接表明了古人对刑罚起源的看法。 （3）皋陶造律说 　　此说在《尚书·舜典》、《左传》所引《夏书》以及《竹书纪年》和《吕氏春秋》等古籍中都有表述。皋陶在古籍传说中是尧舜时代的大法官，曾在创制法律和运用法律方面起过重要作用。此说反映了古人对法官造法作用的某种认识。 （4）法源于定分止争说 　　春秋战国时期的法家学派提出此说。《管子·七臣七主》中说：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。”商鞅、韩非等法家人物都有类似观点。此说已从政治、经济角度考虑法律的起源问题，比以上诸说前进了一步。 （5）法源于习惯说 　　此说为现代法学者所持的观点。认为法律是由原始社会的习惯发展演变而形成的。先秦的礼包含有大量习惯法的内容，礼的起源与法的起源有密切的关系。此说吸收了历史学者、民族学者的研究成果，正在丰富发展之中。 （6）刑起于兵说 此说在《易经》中已出现。《易·师》中说“师出以律”。指军队行动要遵守号令。《国语·鲁语》中更为明确地说:“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝。”此说为《汉书·刑法志》的作者引用，并为后代史家所袭用。从军队征战敌人，统辖部属的角度，谈到法律起源的问题，反映了古人对法律（主要是刑法）暴力特征的认识。 本课程研究的中国古代法的形成方式采“刑起于兵”说。 2、法律产生的方式——刑起于兵理论介绍 （1）背景介绍 ①部落介绍 　　根据传说和后人的研究，我国上古时代主要有以下四大部落。 　　A、炎帝族。炎帝，姜姓，又号神农氏,早期在渭水流域为根据地，后来向东发展，活动于大致南到湖北北部，北到山西南路的中原地区。从考古文化的角度来看，炎帝族是仰韶文化的创造者。 　　B、黄帝族。皇帝，姬姓，号有熊氏。主要活动于陕西、河北一带，一般认为他们是红山文化的创造者。 　　C、东夷族。分布在黄河下游和淮河流域，主要有太皞、少皞、蚩尤等部落。与炎帝黄帝同时的是蚩尤，传说有兄弟81人，可能是81个氏族。一般认为东夷族是大汶口文化的创造者。 　　D、苗蛮族。三苗大概是3个氏族部落，主要活动在长江南北。尧舜时代，屡次与华夏族发生争战。 ②部落战争与融合 　　上古时代，部落的融合不外两种方式，一是和平方式进行，如通过联姻、合并等方式；二是通过战争。由于战争的方式非常激烈，在人们的记忆中留下的印象深刻，因而得以在传说、神话和有关的史料中流传记载下来。下面叙述部落间的一些战争。 　　A、炎帝与东夷的涿鹿之战。蚩尤向西发展，遇到了炎帝，把炎帝打得节节败退。 　　B、黄帝与东夷之战。炎帝联合黄帝，黄帝打败蚩尤。 　　C、黄帝与炎帝之战。主要是为了争夺部落联盟首领的地位,因而黄帝打败蚩尤和炎帝之后，便被尊称为首领，并四处征讨，维护新的部落联盟。战争促进了各个部族的融合，华夏族也由此而产生。 D、华夏与苗蛮之战。主要发生在尧舜禹时期。直到禹时，华夏族才最后打败了三苗。经过战争，苗蛮族大部退向更南的地区，而其中的一部分也融入华夏族。 二、西方法律起源： 1、古希腊雅典法律的产生与发生。“荷马时期”（公元前11世纪）基本社会组织是氏族，后来随着城市的兴起（雅典、斯巴达等），推出了提修斯改革（为填补氏族管理的漏洞，产生了统一的管理机关和凌驾于各氏族之上雅典法律）－－ 德古拉立法（为限制贵族擅自滥用与解释习惯法，解决平民与贵族的矛盾，颁布成文法）－－梭伦立法（进一步满足平民对贵族的不满，贵族同意倾向平民与工商业奴隶主梭伦变法，如解负令等）－－克利斯提尼立法（国家形成） 2、古罗马法律的产生。“王政时代”（元老院预先讨论新法律，最后人民大会通过）－－公元前六世纪，由于平民矛盾，促成塞尔维图里阿改革（国家出现以地区与财产差别为基础的真正的国家制度。－－公元前494年，平民获得推荐保民官的权利－－公元前449年，《十二铜表法》颁布。等等。 三、中西法律起源的主要特征。 　　1．中国法律起源于氏族之间