商标、商号的域名保护和平衡机制分析.doc

PAGE  PAGE 4 商标、商号的域名保护与平衡机制分析 一、域名技术及纠纷概述 互联网起源于美国，原本用于军事目的，而域名作为作为联网计算机IP地址的外部代码，其原本功能在于发挥作为技术参数的作用，向用户提供便于记忆的计算机网址，使用户不必使用底层的IP地址即可识别出要查找的计算机。然而，随着19世纪70年代互联网民用化和商业化进程的不断发展，域名的功能已经远远不止是借以找到联网计算机的一种技术参数。由于社会公众需要通过域名来寻找并定位网络资源，从事电子商务的公司就需要使其域名便于记忆且与其公司商号、商标或产品相关。从而，域名具有巨大的网络商业标识性。对于一个从事电子商务的企业来说，企业名称、商标和域名三位一体是最好的选择。从商业角度看，域名被誉为企业的“网上商标”并不为过。同时，域名是一种稀缺和有限的资源，在互联网上具有唯一性和绝对的排他性，在同一顶级域名下不可能存在两个完全相同的域名。域名所蕴涵的巨大商业价值导致了商家对相关域名的争夺。从域名注册角度看，根据互联网本身的特点，现在世界各国实行的通例均是“先申请，先注册”原则。域名注册机构仅对域名注册申请人申请材料进行真实性审查，而不负责对域名是否侵犯他人在先商标专用权等在先权益进行实质审查。因此，域名注册组织仅提供技术服务，其基本职责是接受域名注册，作域名注册登记簿并提供解析服务。基于上述原因，域名和原有知识产权客体（如商标和商号之间）的冲突以及域名与域名之间的冲突在所难免。 二、构成侵权的理论分析 他人将商标、商号注册成域名的行为，对其真正的商标、商号所有人是否构成侵权，商标所有人为了维护其自身合法权益，可能寻求的法律途径有哪些呢？笔者试从这两方面入手，逐一分析。 （一）商标侵权 在域名与商标、商号的纠纷中，绝大多数是将他人的商标、商号标识注册成域名，或者注册成具有足以导致混淆的相似性的域名，被称为“域名抢注”。根据我国现行商标法律、法规很难将其具体归入哪一种侵犯注册商标专用权的类型，只能在《商标法》第五十二条第五款的兜底条款中找到法律依据：“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。至于有关商号的法律法规，由于我国重商标轻商号⑴的作法，更是难以找到明确的法律条文来支持，因此，为了方便论述，下面重点放在商标与域名上。 商标与域名本质上是属于不同性质的标识⑵，归属不同的部门管理，不能说享有商标专用权就必然享有域名权；或者注册了域名，就等于注册了商标，所以从受保护的角度来讲，我们应该尽量将这两者放在平等的地位之上，商标专用权的产生与发展已经有一百多年的历史，形成了比较完整的保护体系。为了维护社会发展的稳定，商标专用权不应该受到在后产生的域名权的侵犯，这并非倾向了商标专用权一方，而是如果一个新权利的产生是建立在侵占已有专利的利益上的，这将损害了现代法律体系的正义与公平的价值基础，与法律所追求目标背道而弛。 域名抢注能否构成商标侵权？这个问题历来是此类纠纷争论的一个焦点，商标侵权案的标准分析是比较原告商标与被告商标的声音、意义和外观，“三个因素的相对重要性有赖于，举例来说，消费者在通常情况下会看到货架上的产品，还是听到收音机广告，或者以其他方式接触到商品和商标”⑶。域名不是商标，不能简单套用这个模式。与商标的显著性要求相比，域名的显著性要弱得多，它只是在文字标记作用上与商标相冲突。而且现实的情况是，由于多年来域名都是以英文字母标记，（虽然中文域名已经开始启用，但是英文域名仍然占主导）。所以中文商标往往先翻译成英文，或者用拼音，或者使用字母缩写的方式再注册域名。这种状况一方面为域名抢注者的抗辩增加了砝码，另一方面加剧了域名资源的紧缺性，从 ——————————————— ⑴张春艳：“彰显识别：行于商号、商标与域名之间”载于《知识产权研究》2004年第2期 ⑵吴韵玲：“论域名与商标”载于《政法学刊》第17卷 第3期2000年9月 ⑶达娜.希琳（Dana Shilling）《商标与不公平竞争精要》（Essentials of Trademarks and unfair Competition），燕青联合译， 朱美琴校，中国人民大学出版社第76页 而导致了域名与商标之间的争夺更为激烈。 认定域名抢注已构成对商标权的侵害的根据在哪里？正如所有商标侵权纠纷一样，域名抢注侵权的关键同样是是否会造成公众的误认，即公众是否会认为其要查询的商标所在的网页与实际上访问到的网页之间有某种联系。这种误认的可能性其实是非常小的。网络使用者一旦点击进入了网站，根据网页的内容就会清楚知道是否是自己要访问的网页。要根据什么来追究抢注者的责任？美国、欧盟等知识产权保护立法较为先进的国家采用了初始混淆、驰名商标淡化等理论来解决这一问题。 1．“初始混淆原则”（Initial In