信用担保业的相勾葱仑法律问题.docVIP

 PAGE 36 信用担保业的相关法律问题 长沙市岳麓中小企业信用担保有限公司 陈明清 信用担保作为一行业，以出售信用资源为经营内容，以获取担保收益、扶持企业发展为经营目的，以管理风险为经营特征。信用担保的高风险性决定了行业依法经营的重要性。从信用担保业的角度出发，结合我工作中的一些体会，就信用担保业的基本法律框架、《担保法》、《物权法》、《破产法》和《公司法》对担保行为的影响等相关法律问题作一个发言，与大家一起商榷。 一、信用担保业的法律组成 信用担保业与保险业、证券业、银行业一样，对该行业的规范法 律应当由两部份组成：一是组织法，二是行为法。 组织法 所谓组织法就是规范信用担保经营主体（以下简称担保公司）的成立、机构、运作方式、经营范围、行业监管、法律责任的法律，简单地说就是规范组织的法律。 目前信用担保业是先开放后立法，没有规范组织的特别法（如商业银行有《商业银行法》）。信用担保业的组织法还不能说是完善的，现有的组织法是不能满足信用担保业迅速发展需要的。 1、《公司法》。目前我国的担保公司是依《公司法》成立的普通公司，《公司法》是规范担保公司主要的组织法。 2、部门规章。没有特别法，一些部门规章也起到了一定的规范作用。 原国家经贸委1999年6月下发的《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》—对信用担保的指导原则、担保体系、资金来源、业务程序、银行选择、风险控制及内外部监督等方面提出指导意见。 原国家经贸委2001年2月下发的《关于建立全国中小企业信用担保体系有关问题的通知》—对全国企业信用担保体系的试点范围、担保机构的监督管理和担保机构应具备的基本条件作出了规定。 财政部2001年2月出台的《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》—对担保机构的组织结构、业务范围、评审制度、风险控制及监督管理等方面作出了规定。 国家发改委2005年7月下发的《关于跨省区或规模较大的中小企业信用担保机构设立与变更有关事项的通知》，就跨省区或注册资本1亿元人民币及以上的中小企业信用担保机构的设立与变更、审批程序、监督管理等作出了规定。 行为法 行为法就是规范专业信用担保机构的担保行为和与担保行为相关民事关系的法律，简单地说就是规范行为的法律。我国目前已经建立了以《合同法》、《民法》为基本法，以《担保法》为核心，以最高人民法院《担保法司法解释》为补充的担保法律体系，与《担保法》密切相关的《物权法》已由全国人大审议通过，于2007年10月1日施行，这些法律，应当说基本上是够用的。担保行为法规范的是担保行为，目前市场上常用的担保行为都有法律调整，其他的非典型担保行为也能找到法律规定，从法律适用上来说，我们可以对不同担保行为的整体法律适用进行分类。具体而言： 1、典型担保就是法律有规定的，即保证、抵押、质押、留置、定金等，由《担保法》调整，其中包括担保、反担保、再担保、共同担保。 2、非典型担保就是法律没有规定的，即按揭、回购、所有权保留等，由《合同法》、《民法》调整。 3、司法程序中的担保，如诉讼保全、强制执行中的担保，由《民事诉讼法》调整。 4、其他担保，如收费权、退税、账户抵押等，除被法律明确纳入物权担保外，有《合同法》调整。即担保按照当事人之间的约定处理，对第三人不生效力。 提问：《担保法》没有规定的担保行为，就属于无效担保行为？ 解答：担保行为法是对担保行为的规范，也是对担保行为的认可，但我们要注意不能得出相反的结论，即认为担保法没有规定的担保行为，就属于无效担保行为。 担保行为是当事人在实践中选择的债权保障方式，法律有规定的，属于典型担保方式，法律没有规定的，属于非典型担保方式，并不能统统归入无效担保中。我们所要研究的无非是，在现行中国的法律之下，当事人有什么样的权利义务，对第三人的影响等。 二、《担保法》及其在担保业务中的运用 《担保法》自1995年10月1日起施行；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》自2000年12月13日起施行。 （一）《担保法》在我国法律体系中的地位 ?现代国家的法律体系一般分成三个组成部分：民事法律、刑事法律、行政法律，每一部分都既包括实体法也包括程序法。 1、担保法是民法的基本组成，而非特别法。这是担保法在法律体系中的地位。民法一般以民事主体法、债权法、物权法、亲属法为核心。 2、担保法既是债权法，又是物权法。担保法从内容上看既包括债权法的内容（保证），又包括物权法的内容（抵押、质押、留置），横跨债权法和物权法两大领域。保证通常被称之为人保；抵押、质押、留置通常被称之为物保。保证合同也属于债权合同，保证适用合同法的一般规定；抵押、质押、留置适用物权法的一般规定。 3、担保法可以广泛适用于诸如买卖合同、加工承揽、金融信贷、按揭贷款、开立信用证、信用卡等等经济活