对《物权法(草案)》第十七章的评论(下).docVIP

文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 对《物权法(草案)》第17章的评论(下) 许德风 北京大学法学院 副教授 　　(4)应区分规定动产抵押物和不动产抵押物的变现 　　《草案》第219条规定了抵押物变现的具体方式。该条未加区分而普遍地适用于动产抵押物和不动产抵押物，不妥。 　　不动产的经济价值较高，社会意义大，对不动产的强制执行往往意味着剥夺他人的住房、土地等基本生活资料或厂房、办公楼等核心性的生产资料，影响比较大，因而要非常谨慎。而对动产的执行则一般不必有这种担忧。一方面，相比不动产而言，动产的市场广阔，变现容易;另一方面，动产的价值变动较快，若同样采用不动产的变现方式，不利于及时抓住市场时机，获得较好的变现收益。也正是基于这些原因，《草案》第241条在规范动产质权的实现方式时，并没有《草案》第219条中的“请求法院拍卖、变卖”等词句。也就是说，至少从法律条文上看，质权人可以自由处置质物并以其变价所得受偿。这项规定与法律发达国家的有关规范是一致的。根据《德国民法典》第1234至1240条，在动产有市场价格时，质权人可直接将其变卖，否则须通过法院或公共机构组织的公开拍卖而变现。美国法上动产担保物的变现规则更宽松，根据《美国商法典》第9章第610条(a)，在债务到期未清偿或具备其他抵押权实现的事由时，担保权人可以采取“出卖、出租、许可使用或其他方式处分担保物的部分或全部”。[38] 　　《德国民法典》和《美国商法典》都区分规定动产担保和不动产抵押，因此不存在分别规定抵押物变现方式的问题。我国则不同，在统一规定动产抵押和不动产抵押的情况下，必须要考虑动产和不动产变现方式上的差异。建议在《草案》第219条第1、2款中的“抵押权人”前加上“不动产”三个字，并再增加一款，规定“动产抵押物的变现，准用本法第241条的规定”。 　　(5)附有强制执行效力的抵押合同 　　当事人可否在订立抵押合同时，约定在具有抵押权实现的事由的情况下抵押权人可以直接拍卖或变卖标的物呢? 　　从比较法的角度看，德国法允许当事人不经诉讼即获得强制执行名义。[39]具体的操作是，当事人在抵押合同中订立“承受条款”(Unterwerfungsklausel)[40]，进行公证，并将该条款登记在土地登记簿中，在具有抵押权实现的事由时，抵押权人持经过公证的抵押合同可直接申请强制执行。[41]类似的，美国有大约25个州允许当事人在不动产抵押(mortgage)合同中订入“出卖权条款”(power of sale clause)，根据该约定，抵押权人可在具有抵押权实现的事由时直接拍卖标的物而获得清偿，不必再经过法院。[42] 　　我国在司法实践中承认经过公证的、附有强制执行条款的抵押合同的强制执行效力。[43]在一个案例中，债权人(抵押权人)、债务人和抵押人在借款合同和抵押合同分别约定：如债务人“届时不能履行还款义务，自愿接受司法机关的强制执行”，并分别进行了公证。贷款到期后，债务人未履行还款义务。债权人依经公证的债权文书和抵押合同向法院申请执行。法院支持了申请。[44]本案的处理，和德国法上承认“承受条款”效力的做法是一致的，如果法律在此基础上要求当事人同时应将该约定登记在登记簿中，将可以更好地保护第三人利益，直接赋予抵押权人以强制执行名义也将更有正当性。 　　总之，从提高抵押物变现效率的角度上看，《草案》从立法上承认负有强制执行效力的抵押合同，并进一步明确登记等相关规则。若既禁止流押，又不承认具有强制执行效力的抵押合同，将极大地限制抵押权人的变现选择，增加变现成本。 　　2.抵押物的转让 　　和《担保法》(第49条)、《担保法解释》(第67条)不同，《草案》第214条第2款规定抵押物的转让必须征得抵押权人的同意。这项规定至少有以下两方面的问题：第一，抵押物的价值通常是不断波动的，抵押期限越长，波动的可能性及幅度越大。若必须征得抵押权人的同意才可以转让，在标的物价值上涨而抵押权人拒绝同意转让时，会损害抵押人的机会利益。第二，该“无效”对受让人的效果是什么?草率而刚性地规定“无效”，将使规则完全失去回旋的余地，重蹈《合同法》第51条的覆辙，甚至会干扰善意取得制度的适用。[45] 　　建议《草案》采纳当前的通说，允许抵押物转让，同时肯定抵押权的追及效力和第三人的涤除权，这是既能保护抵押权人，又可以降低抵押人的机会成本的选择。 　　我国有学者认为，追及权的方案会把已经形成的财产秩序重新打乱，“中间的买卖当事人要一一追索，最终才能追到原出让人。如果一开始就进行限制，经抵押权人同意才可以进行转让，可以防患于未然。”[46]这项担心是有根据的——追及权可能冲击既有的财产秩序，层层追索也会浪费资源。不过，不应认为追及权制度只有事后(e