请求权竞合论：以诉之选择性合并为归宿的论文.docVIP

　　请求权竞合论：以诉之选择性合并为归宿的论文 关键词: 请求权竞合 诉之合并 选择性消灭 内容提要: 请求权竞合问题由来已久，产生于actio体制的分离过程中。为了解决这个问题，民法表现为两种态度，一者为直面之，并寻求规范适用上的先后；一者则径直加以否认，视之为基础或规范竞合。相反，在民事诉讼领域中，围绕此问题引发了旷日持久的诉讼标的论争，最后以德国采用二分肢说，日本采用一分肢说加以解决。我国实体法径直要求当事人起诉时作出选择的方法弊端丛生，诉的选择性合并理论可以提供一种最优的解决方案。 引言 民法体系是权利体系，当发生民事纠纷时，法律人首先想到的便是某人得以何种法律规范向对方主张何种权利。法律适用的过程便是在事实与规范循环往复的过程。此间，寻找可供一方当事人得向对方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础[1]。这种法律适用和推理的方法可以溯及至古罗马时代acito制度。在法律条文极为朴素感性的时代，并不会发生一个具体的案件可以同时适用几个法律条文的问题。随着法律日益发达和抽象，法律条文中的事实要素日益为立法技术所摒除，以致最后与法条构造彻底分离之后，一个具体的生活事实便有可能符合几个法律规范的要件特征。因此，一个案件可能会因几个同时适用的法律规范产生几个请求权。倘若几个法条之间具有适用上的先后顺序，比方符合一般法与特别法的关系，自当不会引发太大问题。.cOm但如果两种规范之间并不排斥，也并没有适用上的先后之别，则需要通过一个概念道具去解决这个问题。自从民事诉讼法与民法从体系上彻底分离之后，民法学者对这一近似“哥德巴赫猜想”的问题孜孜以求了数百年仍然未见定说。民事诉讼法学者则围绕诉讼中审判对象的个数问题，即诉讼标的甄别标准展开了轰轰烈烈的讨论。我国《合同法》则直接从立法上加以取舍，殊不知此举弊端丛生。本文旨在从民事诉讼法角度提供一种利远大于弊的思路，即以诉之合并理论试析之。 一、请求权竞合问题之实体法面相 (一)请求权竞合与周边概念 所谓请求权竞合(anspuchskonkurrenz)，指以同一给付为目的的数个请求权并存，当事人选择行使之，其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权亦因目的达到而消灭；反之，就一个请求权因目的达到以外之原因而消灭时，比方罹于时效时，则仍得行使其他请求权[2]。最为典型的例子便为电车案件，电车司机由于驾驶不慎导致发生车祸以致乘客受伤时，乘客有不完全给付债务不履行的损害赔偿请求权与侵权行为损害赔偿请求权，得择一行使。被害人可以同时或先后依据债务不履行的规定请求财产上损害赔偿时，可以再依据侵权行为的规定请求损害赔偿。但是如果依据侵权行为规定请求财产上损害已经实现其目的，便不得再以债务不履行的规定提出请求。于侵权行为损害赔偿请求权因罹于时效而消灭时，被害人仍得主张债务不履行之损害赔偿请求权[2]。 一个生活事实受实体法上几个法律规范所规制时，即同一案件事实具备不同法律规范的要件时，可以发生数个请求权，除了请求权竞合的现象之外，还会发生其他三类情形： 1·法条竞合。所谓法条竞合，指某项请求权因具有特别性，而排除其他请求权规范的适用。2·选择性竞合，又称作择一竞合，指就两个以上的请求权，如一者为请求权，另一者为形成权，当事人可以选择其一行使，如果已经行使其中之一，便不得再主张其他的请求权。3·请求权的聚合，指当事人对于数种不同的给付为内容的请求权，可以同时并为主张。如身体受到不法侵害的时候，可以提起财产上的损害赔偿与精神抚慰金。在这种情形下，请求权人对数个请求权，得同时或先后，就全部或个别主张。每一个诉请履行的请求权，构成一个诉讼标的[1]167。 (二)实体法上的理论素描 对于另外几种周边性问题，即除了请求权竞合之外的一个事实同时具备不同法律规范要件发生数个请求权的现象，在实务中和理论上并不会产生太大问题。问题唯在于以同一给付为目的数个请求权竞合的现象才是理论与实务上所关注的焦点。就此，问题一，为何不能双重给付。问题二，如何在理论上提供解决方案。就第一个问题而言，理论上并没有过多阐述，盖因一个人因一个案件而获得双重甚至多重给付违反了实体正义，或因一个人因其一个行为而负担双重或多重责任也加重了其负担，又或因财产损害赔偿制度之趣旨在于弥补损害，而非令受害人于此而获利。理论上所关注者，不宁唯是需要浓墨重彩的解决方案。此乃数百年来学说判例所争论的课题，如何解决，尚无定论。总体说来，学说上可以分为以下三种观点： 1.法条竞合说。法条竞合这个概念首先在刑法学上确立，指对于同一事实均具备数个规范之要件，此数个规范之间具有位阶关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能适用其中一种规范。该说认为民法上的债务不履行义务乃是基于合同所产生的特别义务，相比较侵权行为