中国行政合同的理论....docVIP

PAGE  PAGE 28 中国行政合同的理论... 篇一：中国大陆行政合同的纠纷解决 中国大陆行政合同的纠纷解决： 现状、问题与路径选择 * 杨解君 陈咏梅 （1.广东外语外贸大学法学院，广东广州 510420 教授； 2.华南师范大学增城学院，广东广州 511363 副教授） 摘 要 ：行政合同的应用越来越广泛，行政合同纠纷也不断增多，行政合同纠纷的解决却成为现 实难题。立法的缺失、司法的矛盾和实践应用的混乱状况亟需改变，改变现状的有效解决办法就是寻 求立法的统一、司法适用的统一，理论上需要打破公私法学科的固步自封，寻求公私法融通的理论支持。 关键词 ：行政合同 ；纠纷解决 ；困境 ；选择 中图分类号 ：DF3 文献标识码 ：A 文章编号 ：1005-0078（2014）01-061-08 在中国大陆地区，行政合同在行政管理实务中的大量存在已是不容置疑的客观事实。对此，行政 法学界普遍持肯定的态度，而私法学者则多持否定和怀疑的看法。伴随着行政合同数量和适用范围的 扩大，行政合同纠纷也随之不断增多。如何顺畅地解决行政合同纠纷，已成为极为现实的迫切需要。 然而，目前立法上并无行政合同的明确界定，统一的《合同法》将合同仅局限于民事合同范畴， ① 现行 法律对合同能否适用于行政领域以及如何适用等亦未作出明确规定，立法的缺失与理论的纷争在一定 程度上导致了行政合同纠纷解决的困境与乱象，对行政合同的发展及制度化已构成严重障碍。本文拟 从行政合同纠纷解决的现实状况出发，分析目前所存在问题并探讨可供选择的解决办法，以期有助于 行政合同纠纷解决难题的化解。 一、行政合同及其纠纷状况 在我国大陆地区，尽管公、私法理论上的分歧与法律制度构建上的缺陷仍在，但行政法学界对行 政合同的存在均持肯定态度，对行政合同及因行政合同而产生的纠纷可从如下几个方面加以描述。 （一）理论研究状况 ：关于行政合同的界定 对行政合同的界定是建构行政合同纠纷解决机制的前提。尽管法律和法规尚未明确接受和使用“行 政合同”这个概念，但行政合同的概念及存在受到行政法学界的普遍认同，对行政合同界定的讨论主 要集中在行政合同的识别标准及合同主体的构成上。 1. 行政合同的识别标准。关于行政合同的识别标准主要有“主体说”、“目的说”及“法律关系说” 三种观点。“主体说”以合同当事人的行政主体身份为判断标准，凡一方或双方当事人为行政主体的， 该合同即为行政合同 ；“目的说”以合同是否以实现行政管理目标或为公共利益为目的为标准，如果签 署合同的目的是为了实现一定的行政管理目标或为公共利益，则此合同为行政合同 ；“法律关系说”主 * 本文是 2013 年海峡两岸行政法学学术研讨会交流论文。最初由杨解君提出写作思路、观点和大纲，华南师范大 学增城学院副教授陈咏梅协助完成初稿，同时也包含最高人民法院行政庭法官耿宝建的贡献。 ①《 中华人民共和国合同法》第 2 条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、 终止民事权利义务关系的协议。” 杨解君、陈咏梅 : 中国大陆行政合同的纠纷解决 ：现状、问题与路径选择 63 ROO(rehabilitate—own—operate) 等多种模式， ① 一些地方政府利用这些模式很好地解决了公共工程建 设或公共服务的投资融资问题和管理问题。 （三）立法上的规定状况 目前，针对行政合同的立法有着明显局限。最为突出的就是法律和法规尚无“行政合同”的法律 概念，因而亦未将行政领域中客观存在的合同明确定性为行政合同，但是在有关主体的设定、双方权 利义务的规定、合同管理以及法律责任等方面却强烈地体现了行政色彩。因而，这种立法上没有规定 “行政合同”概念及定性的状况，并不妨碍我们基于行政合同性质的理论预设进行立法上的梳理。从现 行立法规定看，立法主要针对的是特定领域的行政合同，设定的形式主要有法律、行政法规或规章。 （1）法律。涉及行政合同的法律主要有 ： 一是《行政强制法》规定了行政强制执行过程中，行政机关可与当事人达成执行协议 ； 二是《公务员法》规定了聘任制公务员合同 ； 三是《治安管理处罚法》和《税收征收管理法》，分别规定了行政拘留暂缓执行担保和纳税担保 两种行政担保合同 ； 四是《清洁生产促进法》（2002 年制定，2012 年修改）规定了节约资源、削减污染物排放量协议； 五是《农村土地承包法》和《土地管理法》分别规定了农村土地承包合同和土地承包合同。另外， 《政府采购法》规定了政府采购合同，尽管理论上可以将其中的部分合同定性为行政合同，但法律明确 将其作为了一种特殊的民事合同。 ② （2）行政法规。对行政合同进行规定的行政法规，主要有 ：国务院发布的《全民所有制工 业企业 承包经营责任制暂行条例》（198