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PAGE  PAGE 25 建设工程施工合同无效的法律后果 篇一：建筑工程施工合同无效的法律风险及其防范 建筑工程施工合同无效的法律风险及其防范 （第一期） 随着昆明地铁项目的顺利开展，地铁一、二、三、六号线的施工建设在市委、市政府、公司各级领导的关心与参建单位的共同努力下，正在有条不紊、热火朝天的展开。建筑工程施工合同已成为昆明轨道交通有限公司最重要也最常见的合同种类之一。 作为昆明轨道交通有限公司的常年法律顾问，本着“积极预防、提前控制法律风险”的原则与方针，对建筑工程施工合同及其相关法律风险的识别与控制成为了我们法务工作的重点。这其中，哪些建筑工程施工合同属于无效合同，对建筑工程施工合同无效的法律风险如何进行预防是一个重要的课题。 一、无效建筑工程施工合同的判断及识别标准 根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）、《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（法发〔2009〕42号）等法律、法规、司法解释的规定及精神分析，最基本的建筑工程施工合同无效类型即为《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的类型，即：（一）合同一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）合同各方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）合同以合法 形式之名掩盖非法目的之实；（四）合同约定或合同目的损害社会公共利益；（五）合同约定违反法律、行政法规的强制性规定。 那么在实践中如何快速、准确地判断建筑工程施工合同是否无效？建筑工程施工合同无效的法律后果又如何呢？ 我们认为，建筑工程施工合同具备如下情形之一，即可初步判定为无效合同： （一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订或履行合同的； 我国实行施工企业资质等级标准，其目的在于通过工程设备、人员等多方面的审核、认证，确定各级施工企业可承揽的工程范围，从而保障工程质量。 建??工程施工合同的承包人即施工方应依法通过建设行政主管部门的资质审查，在获得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内签订相关建筑工程施工合同并从事建筑施工活动。禁止未取得建筑施工企业资质证书的企业或个人签订合同或承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围签订合同或承揽工程。 （二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订合同； 没有法定资质的单位或个人通常以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与业主单位签订的建设工程施工合同。《中华人民共和国建筑法》等多部法律均禁止 没有资质的单位或个人以任何形式借用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与业主单位签订建设工程施工合同，将导致施工合同的实际承揽人、施工方与合同的名义主体错位或不一致。而在该种情形中，实际承揽人、施工方往往不具备承揽该类型工程的经验、能力、设备，其工程质量得不到保障。 （三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； 《中华人民共和国招标投标法》主要规定了必须进行招标的三类工程项目及六种中标无效的情形。 在该种情形中，未经过招标或中标无效的建设工程往往造成有资质、有能力的施工方无缘该工程项目。某些工程甚至由不具备承揽能力、资质的施工方进行施工，导致工程质量低下，存在隐患。 （四）、承包人非法转包建设工程 依据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，非法转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 （五）、承包人违法分包建设工程的。 依据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，违法分包，是指下列行为： （1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 二、无效建筑工程施工合同几种可能的民事法律后果 （一）、折价补偿, 即工程验收合格时参照合同约定工程价款折价补偿 建设工程施工合同被确认无效后,如果建设工程经竣工验收合格或者修复后验收合格（修复费用由承包人承担）的,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应给予支持。 无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果，无效合同的法律后