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　　公域之治中的软法的论文 　　编者按：2005年12月8日，北京大学法学院“软法研究中心”成立，北京大学法学院罗豪才教授任名誉主任，北京大学法学院姜明安教授任主任，国家行政学院宋功德博士任执行主任。软法研究中心致力于研究公法领域的软法现象，以期深化公法学研究，为我国法治建设贡献理论资源。本文系软法研究中心名誉主任罗豪才教授在中心成立仪式上的发言。本站转载该文，希望引起各界同仁对软法问题的关注。　 　　一、 国外软法研究概况　 　　（一） 软法大规模涌现的社会背景　 　　作为法律的一种表现形式，软法（soft lamit）的会议结论中，明确把“开放协调方法”（omc）[3]作为一种新的行之有效的社会参与机制引入就业领域。第二年召开的斯德哥尔摩高峰会（stockholm summit）又把omc扩大到社会保障领域。近些年来，欧盟成员国多次讨论开放协调机制，目前，omc已经成为协调欧盟与成员国以及成员国之间相互关系的重要机制，在软法的制定和实施过程中举足轻重，它的大量运用，成为软法区别于硬法（hard lac）在其中起着重要作用。　 　　其三，位阶的体现不同。硬法的位阶性很明显，以宪法为基准形成一个效力递减的位阶体系，每一层级的规范都不得与上位阶的规范相抵触；软法的位阶性则不明显，除了所有的行为规范都要合乎宪法以及在一般的情况下不能与硬法相冲突之外，软法自身并不界定效力层级。　 　　其四，公民参与的程度和性质不同。硬法主要基于等级制和单向传达之上，公民参与的程度有限，在参与中也难以做到与行政机关在法律地位上的真正平等；而在软法形成和实施过程中，行政机关与社会组织乃至公民个体在同等的地位上进行沟通和协商，共同形成规则，并同等地受到所达成的规则的约束，以这些规则作为行动的指针和交往的平台，因而，软法机制更有助于实现行政机关和公民之间的平等，真正体现公民参与治理和自我治理的精神。　 　　3. 软法与硬法的关系　 　　其一，软法作为对硬法的补充。在现代社会关系高度复杂、变动的态势下，硬法覆盖的广度和深度都是有限的，软法能够对硬法作出有益的补充。大体而言，软法对硬法的补充有以下几种情形：一是软法作为硬法的先行法。在硬法阙如或者制定硬法的条件不成熟时，软法通常就先行一步，在相关领域制定出原则性的规定，作为硬法的试验田。经过反复试错与协商，日后一旦条件成熟，这些软法的规定通常会成为制定硬法的重要渊源。二是软法以某种方式对硬法作出解释。在硬法的条文原则抽象的情况下，软法可以通过更细密的规则使硬法相关规定具体化，从而使硬法更顺畅、灵活地运作。三是软法填补硬法留出的空白。对于硬法中需要时常顺应实际状况作出调整的部分，立法者可以有意地将其留给软法作出规定，从而保持硬法的稳定性。　 　　其二，互相转化。作为法律的两种基本形态，软法与硬法之间具有相互转化的关系。在上述的前一种情况下，软法或迟或早会转化成硬法，如有关劳动立法；而在后一种情况下，如果条件成熟，硬法也可能逐渐削弱其强制性特征而转变为软法，如有关计划生育的规定。软法与硬法之间是否能够实现互相转化，这要视有待调整的社会关系的性质而定。二者的相互转化，保证了法律兼顾稳定性与回应性，既容易获得公众的认同，又有助于保持法律权威。　 　　其三，两者优势互补，协同发挥治理功效。当今社会，任何国家都是由软法与硬法共同发挥着调节社会的功能，而不再是单独依靠硬法。软硬兼施、刚柔并济的混合法机制，正是调整当今复杂的社会关系所必需的，它抛弃了以往的命令、强制模式和单线思维方式，更加注重协商与民主、对话与互动。这种转变赋予了法律以生机和活力，法律不再是死的文本，而是活的行为规则。软法和硬法混合适用、充分互动，既能够充分发挥二者的优势，又能够弥补二者的缺陷，各展其长、各得其所。　 　　（三） 软法的分类　 　　软法有多种分类方法，如何提出更切合我国实际情况的软法分类，尚有待于进一步的研究。我们尝试先对软法作出如下几种分类：　 　　1、依据规则形成主体的分类。可以分为国家机关制定的规范、国家机关与社会公众共同制定的规范、社会团体自主制定的规范等。在我国，还包括党制定的政策性规范。　 　　2、依据内容的分类。可以分为环保领域的、消保领域的、社保领域的、治安领域的，等等。　 　　3、依据与硬法关系的分类。可以分为有硬法背景的和独立于硬法而存在的。　 　　4、依据规制主体的分类。可以分为自我规制型（self-regulation）的和共同规制型（co-regulation），前者是某一个规则制定者对自身的规制，后者是多个主体共同参与制定规则，共同遵守相关规定。　　　　 三、 软法的作用与研究软法的意义　 　　（一） 软法的作用　 　　1. 法的规范作用　 　　法律通常具有告示、指引、评价、预测、教育等规范作用[14]。作为法