2014_刑法专题讲义第四讲2.docVIP

第二节 违法性 一、违法性概说 一般地说，违法性是指行为违反了法规范，即行为是法律所不允许的。 关于违法性的理解，理论界有形式的违法性论和实质的违法性论之分。形式的违法性论者认为，违法性就是指行为违反了法规范或法秩序，就是否定法，即违反客观的法秩序本身。将违法性解释为违反法规范，是最容易使人们理解的，但是，形式的违法性概念没有说明违法性的实质，即从刑法的任务和目的来看，法秩序禁止什么？允许什么？于是就出现了实质违法性论。在实质违法性论者中，又存在结果无价值和行为无价值两种观点。结果无价值论认为，刑法的任务和目的是保护法益，违法行为是对法益的侵害或威胁，所以，现实产生的恶的结果就是违法性的根据（结果无价值意为“因为结果是无价值的、恶的，所以是违法的”）；行为无价值论基于规范违反说的立场，在违法性判断上重视行为的反伦理道德性，认为不仅结果无价值，而且行为的样态、行为人的意图、目的等内容，如恶的行为、恶的内心也是决定违法性的根据，而且是主要根据。 由于构成要件是违法行为的类型，只要不否定构成要件的违法行为类型性，那么，符合构成要件的行为原则上（在通常情况下）就是违法的。例如，某人的行为如果符合了故意杀人罪的构成要件，就意味着引起了人的死亡结果，只要不存在很特别的理由，就不能说不违法。那么这些“特别的理由”，将会导致刑法上的禁止被排除、违法性丧失，这些理由被称为违法阻却事由。例如正当防卫、紧急避险等，虽然符合构成要件，却不具有违法性。因此，在构成要件符合性之后、作为第二个犯罪成立条件的违法性，主要就是对于违法阻却事由的探讨。德日刑法理论中的违法性论一般只论及违法性的存在与否，即只论及是否存在违法阻却事由的问题。 二、阻却违法事由概述 大陆法系刑法中的违法阻却事由，也称正当化事由，是指排除符合构成要件的行为的违法性事由。在通常情况下，如果某种行为具有构成要件符合性，那么，该行为就是违法的。但在某些情况下，由于某种特殊事由的存在，排除了该行为的违法性，或者说使符合构成要件的行为不具有违法性，这些事由就是违法阻却事由。 违法阻却事由与违法性有密切关系，是大陆法系构成要件符合性、违法性、有责性这一递进式犯罪构成体系演绎的结果。在递进式犯罪构成体系中，违法性是评价性要素，在一般情况下，符合构成要件的行为就被推定为具有违法性，推翻其推定而使其不具有违法性的事由，就是违法阻却事由。可见，违法性是在构成要件符合性的基础上，进一步对行为是否违法加以判断，违法阻却行为虽然具备构成要件符合性，但由于不具有违法性，因而不认为是犯罪。理论上也把它理解为消极的构成要素。 关于违法阻却事由的分类，观点众多。不同国家的刑法理论对违法阻却事由所作的分类，与本国刑法对违法阻却事由的规定密切联系。德国通常分为法定的（法规中的）违法阻却事由和超法规的违法阻却事由，日本也采用这种分类，具体分为四类：一是紧急行为，包括正当防卫、紧急避险、超法规的自救行为、义务冲突；二是基于法令的行为；三是正当的业务行为，包括业务行为与超法规的劳动争议；四是其他违法阻却事由，包括被害者的承诺、推定的承诺、安乐死等。 各国刑法都规定了正当防卫与紧急避险，多数国家的刑法规定了执行命令、履行职务的行为等法定的违法阻却事由。一般认为超法规的违法阻却事由有：正当业务行为（拳击、相扑、医疗行为）、自损行为、被害人承诺、推定的承诺、安乐死、自救行为、义务冲突等。 在苏联及我国刑法理论中，“排除社会危害性行为”或“排除犯罪性的行为”的称谓与社会危害性理论存在逻辑上的关联性。社会危害性是犯罪的本质特征，因而正当防卫等作为非罪行为，被称为排除社会危害性行为。由于社会危害性是犯罪的本质特征，而不是犯罪构成的一个要件，所以“排除社会危害性行为”不是在犯罪构成体系以内论述，它或是在犯罪概念之后，或是在犯罪构成之后论述。在我们的刑法理论中，存在着形式与实质的二元逻辑：形式上似乎符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害性，因而不构成犯罪。这种逻辑受到质疑和抨击。 三、违法阻却事由分述 （一）紧急避险 在许多大陆法系国家，“紧急避险”情况下的危险来源，既包括人的行为，也包括自然力量。英美刑法把两种情况分开，前者叫被迫行为（胁迫），后者叫紧急避险。 被迫行为是指行为人受到他人严重威胁，违反自己的意志从事自己所不愿从事的犯罪行为。也可以解释为：行为人在他人的胁迫下所实施的形似犯罪但根据一定条件可以进行合法辩护的行为。 被迫行为同正当防卫的区别主要在于造成损害的对象不同，前者是第三者，后者是对侵害者本人。我国刑法中存在“紧急避险”与“胁从犯”的区分难题，有必要借鉴英美刑法理论。根据美国20个左右州的刑法典的措辞不尽相同的规定，被迫行为可作合法辩护的范围（条件）大致有：①不准许辩护的罪行：美国立法及英国判例均有对谋