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PAGE  PAGE 28 冲突谷规范运用中涉及的制度 篇一：第四章 冲突规范适用中的几种制度 第四章冲突规范适用中的几种制度 第一节 识别（适用冲突规范的前提） 第二节 反致 第三节 公共秩序 排除适用的制度 第四节 法律规避 第五节 外国法内容的确定 第一节识别 ——冲突规范的冲突 1、冲突规范本身规定不同。这类冲突引起反致问题。 例如：英国“人之行为能力依当事人住所地法” 法国 “人之行为能力依当事人本国法” 2、冲突规范本身规定相同，但对连结点的解释不同。 例如：“侵权行为适用侵权行为地法” 两种观点：识别问题（少数） 单独问题（多数） 3、冲突规范本身规定相同，对连结点的解释同样相同， 但仍会产生冲突。因为各国对所涉问题识别不同。 一、识别的概念 例1：某人买飞机票乘机不幸飞机失事。 诉因是违反合同还是侵权行为？ 例2：未成年人结婚需要父母同意是结婚能力 （法国）问题还是结婚形式（英国）问题？ 例3：野生动物是动产还是不动产（奥地利）？ 例4：时效法规属于实质性规定（德、法）还是 程序性规定（英）？ 识别（Qualification Classification Characterization）又称“定性”是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。 二、识别的产生 德国的康恩1892年提出：“隐存的冲突”，法国的巴丹1897 年提出：“识别冲突”。1920年由洛伦岑介绍到美国，1934年由贝克特介绍到英国 ——产生原因 1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不 同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。 2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法 律部门中。 三、识别的依据 （一）法院地法说 ——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。理由：冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；用外国法识别有损法院地国的主权；依法院地法识别简便易行。 反对观点：法院地法中无相应的法律制度???无法识别。 （二）准据法说 识别应依适用于争议问题的准据法进行。 反对观点： 识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？如果存在两个以上可能适用的外国法，以哪个外国法作为依据呢？ ——1974年《阿根廷国际私法》（草案） “本条例的用语依准据法解释。准据法是指 依有关规则其法律被指定适用的国家的私法。如 依指定适用的私法不能获致合理的解决，则依阿 根廷私法解释。连结点须依后者解释。” 案例：1954年马尔多纳多（Maldonado）遗产案 ——M为住所在西班牙的西班牙人，未留遗嘱死亡，在英 国留有26000英镑的财产。M没有继承人，西班牙政 府作为最后继承人要求继承。 “动产继承适用被继承人死亡时的住所地法。” ——按西班牙法（准据法），该财产为遗产由政府继承。 ——按英国法（法院地法），该财产为无主财产，归英 国国家所有。 ——英国法院按西班牙法识别为遗产，判决该项财产归 西班牙政府所有。 （三）分析法说与比较法说 ——识别应依建立在比较法基础上的共同概念 进行。 （四）个案识别说 ——根据案件的具体情况来决定识别的依据。 （五）区分初级识别与二级识别采用不同的依据 ——初级识别依法院地法进行，二级识别 依准据法进行。 ——《示范法》第9条： “对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。” ——《民法典专家建议稿》第9条： —— 《民法典室内稿》第5条： “国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。” 2002年第20题： 20、一对夫妇，夫为泰国人，要为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么? A．二级识别B．识别 C．法律适用 D．先决问题 实践中的国际私法： 管辖权 识别冲突规范 准据法 民诉法 内国法 外国法 诉权 域外送达 域外取证 承认执行 案例： 1、中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司损害赔偿纠纷上诉案（上海高院） 2、香港欲亿公司诉江苏轻纺公司侵权纠纷案（江苏高院） 问题： 法官根据本国冲突规范的指引，应当适用外国法，此时，法官是否只能适用该外国法？ 存在三种制度，目的在于限制或排除外国法的适用: 反致、法律规避、公共秩序保留。 第二节 反致