法治主义与行政自制——以立法、行政、司法的功能分担为视角.pdfVIP

当代法学 2014 年第 1 期 法治主义与行政自制 一一以立法、行政、司法的功能分担为视角 鲁鹏宇* 内容提要:在行政国家背景下，依据古典法治主义思想所建构之简约型分权制衡的制度框架，已经无法充 分应对现代行政之合法性困境。因此，现代行政法理论必须在传统依法行政原理的基础之上，观察并分析现实 行政过程中的各种生理和病理现象，探索行政系统内外结合的法律操控模式，强化行政的自制约 束功能，确立立法、行政与司法的功能分担机制，从而确保并不断提升行政的合法化与理性化程度。 关键词:法治主义;依法行政;行政过程;行政自制 1999 年，我国九届人大二次会议将依法治国，建设社会主义法治国家写人宪法，这标 志着我国国家观念将致力于从人治国家走向法治国家，是我国政治文明进步的重大标 志。 2004 年，国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》则是现阶段我国行政法治建设的基 本方略，明确地提出了我国依法行政的目标为建设法治政府。但是，我国的法治政府到 底是形式法治还是实质法治?是维持行政主导型法治还是转向司法主导型法 治?如何有效整合立法、行政与司法的公共权力资源，创造推进法治国家建设的强劲动力?对 于上述法治国家建设的基础性问题，如果在学理上不能给出清晰解答，那么我国的法治政府建设 也只能在混沌无序之中茫然前进，仅凭超前的制度设计和大规模的法律移植，将难以达到法治国 家的理想的彼岸。因此，必须追溯法治主义的历史脉络并深入中国法治建设的细节当中寻求答案。 一、古典法治主义的理论架构及其时代局限 (一)古典法治主义的理论架构 在西方，法治主义理念源远流长，系统的法治理论也有悠久的历史J l 〕近代以来西方的法 治思想，与洛克、孟德斯坞等启蒙思想家提出的权力分立论与国民主权论息息相关。 所谓权力分立，是由资产阶级启蒙思想家洛克最早提出，由孟德斯鸪完成的。孟德斯坞认 为，一切有权力的人都容易滥用权力，要防止权力被滥用，保障人民的自由，唯有创造出权力行 使的边界，而其必须通过一种权力来制约另-种权力。所谓国民主权，简言之，即国家主权 归全体人民所有，政府应由人民产生并服从人民的意志。在三权分立框架下，国民主权则具 体转化为国会主权，因国会由国民选出，无法背离国民公意，则国会之立法权具有绝对优越 *吉林大学法学院副教授，法学博士。本文系国家社科基金重点项目行政自我控制的理论与制度研究.. (12AFX∞7) 的 阶段性成果。 ( 1J 张文显: {二十世纪西方法哲学思潮研究 ，法律出版社2ω6 年版，第511 页。 . 21 . 当代法学 地位，法律的执行与适用，均需严格立于制定法之下。由此可见，近代以来在欧陆形成的依 法行政原则，实质上就是法治主义原理在行政法上的一个平面投影。(2] 在资产阶级掌握 政权后，由权力分立与国民主权学说所支撑起来的法治主义原理被西方国家广泛 采用，并以宪政形式固定下来，成为欧美诸国支配行政权的首要法则。(3 ] 应当说，关于何为法治的原理表述与制度设计，在世界各国不尽相同，存在英美法系 法的支配 (Rule of Law) 与大陆法系法治国 (Rechtsstaat) 两大类型。究其原由，是因为 在法律发展的历史进程中，大陆法传统强调议会法律作为一般性客观规则的绝对价值，而 普通法传统则反对以权威性的一般性规则来建构法律秩序，将重心置于实现合乎社会共识的个案 正义。由此，大陆法系国家重视议会(立法者)作为法律秩序维护者的角色;而在普通法国家， 维系法治的核心角色则由法院(司法者)担纲。但是，在今天看来， 成文法与判例法 之区分以及议会与法院谁为主导的争执，已经不能作为验证两大法系公法原理差异的充分理由。 这是因为，两种法治理论均是建立在严格的分权制衡思想基础上，并同样主张行政过程与政治过 程的分离，强调议会法律的支配地位，认为行政应受法律的监控。由此可见，关于法治主义的理 论预设与理想目标西方国家早已形成价值共识