动产担保物权之适用原则及对现有体制的补充.docVIP

　　动产担保物权之适用原则及对现有体制的补充 动产担保物权之适用原则及对现有体制的补充 　目前关于动产担保物权竞合的效力次序的研究，尤其是关于效力优先规则的研究，国内学界尚未形成统一学说，物权公示公信、设定时间、占有优先等观点在很长时期形成并驾之势。而纵观我国立法，2007年刚出台之《物权法》无疑是动产担保物权之集大成者，但毋庸置疑的是，现行法律对担保物权特别是动产担保物权竞合问题的规定仍然有限，现.L.行立法仅限于《担保法》及其司法解释、以及《物权法》中的零星条文，面对实务中动产担保物权的竞合难免出现尴尬。因此，确立动产担保物权优先次序的原则，理顺担保物权竞合时之优先次序，既是定纷止争的需要，也是法律追求秩序价值的体现。 　　一、动产担保物权中的适用理念 　　（一）契约自由。 　　契约自由原则起源于罗马法，在罗马???中契约自由制度首次得到全面规定并达到相当高度。近代以来，各国以不同方式、不同程度在法律中确立了契约自由原则。在德国契约自由作为一般行为自由的组成部分，是一项受到宪法保护的基本权利。我国合同法第四条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。通说认为，该条原则被认定为是我国《合同法》中的契约自由原则。至此，不论担保物权优先次序如何划分，以平等和私法自治为终极关怀的契约自由被奉为神圣不可侵犯的圣典。 　　1、意思自治契约自由应有之义。 　　也称之为狭义之契约自由，其基本精神保证了市场交易主体地位的平等性，最大限度地维护平等主体之间交易价值的等值性。契约自由是意思自治这一私法体系的最高准则在契约领域的本质要求和集中体现。也就是说，法律应尽可能少地干涉人们的行为，成立后的契约排除和拒绝公共权力或法院的干预。这样就使得担保物权之优先次序研究有了更高层次的体现，即在法律中尽可能地规范担保物权受偿次序，从而减少其他权利干涉的可能性，让双方当事人可以预见其行为的法律后果，从而更好地稳定社会经济秩序。 　　2、实质正义契约自由之限制。 　　也称之为广义之契约自由。实质正义的目的是强化弱者，弱化强者，以弥补他们在经济上的强弱势。如果换一个角度理解，自由本身就不是绝对的自由，而是一种有法律边界的自由，那么契约自由原则本身就包含了契约自由应该受到限制的含义，正如罗尔斯所谓限制自由的理由来自自由原则本身。 　　因而，现代社会对契约自由的种种限制，以及对担保物权中受偿优先次序的制定，与其说是一种干预，勿如说是一种保护。因为这种限制和干预，其实是对契约自由原则真实意义的恢复和匡正，是从传统的形式自由走向现代契约正义理念的实质自由。 　　（二）交易费用与优先权。 　　关于优先权的概念，在我国的法律中是十分多样的，有优先受偿权、优先购买权、优先承租权、优先承典权等等。作为制度分析的切入点，科斯于1960年提出了科斯定理，即在交易费用为正的情况下，一种制度安排与另一种制度安排的资源配置效率是不同的。一般来说，交易成本越低，资源的利用效率就越大。而法律的作用之一就是减少交易成本，使社会资源归于最有效的运作，让当事人的权利得到最有效的保障。我们在创设财产权或立法时，应该使交易成本越低越好，并且将财产权赋予交易成本较高的一方，以减少当事人欲进行资源交易所支出的成本；决定财产权赋予哪一方后，我们还要考察如何选择保障财产权的方式。这样，从科斯定理衍生出两个原则：财产法则和补偿法则。 　　以科斯、诺斯为代表的新制度经济学家，将制度定义为一种博弈规则，但其难以解释博弈规则的内生问题，只能穷究于政治过程乃至意识形态、文化等外生因素，实际上不能在终极意义上回答制度的起源问题。而演化博弈学派将制度定义为一种博弈均衡，认为博弈规则是参与人的主观意识和行为一致时自发演化的结果，这就将博弈规则完全内在化了，有效地解释了制度的起源问题。 　　二、动产担保物权中的适用原则 　　（一）公示公信原则。 　　物权具有排他效力，其得失变化需有由外部足可辨认的特征，进而增强法律关系之透明度，减少交易成本，避免第三人受损害，保护交易安全。这种对外的可辨特征，以及明确法律关系的得失变化，就是我们常谓之公示公信原则。公示原则，乃指物权变动之际必须以一定公示方法表现其变动，方能发生一定法律效果之原则。公信原则是公示原则的衍生，是指公示方法所表现之物权即使不存在或内容有变化，但对于信赖该公示而进行物权交易的当事人来说，法律仍然承认其具有物权存在相同之法律效果。根据动产的实际，动产之公示状态一般体现有登记、交付、占有等方式。 　　（二）次序等同原则。 不管是所有权保留还是动产抵押或是质权，本身均没有高低优劣之分，在都未进行公示的情况下，竞合的各方遵循着一致的原则，平等地受偿。如若顺序不同，有着登记优先或者直接占有优先等一系列平等之规定；如若顺序相同，即在动产担保物权出现效