专题：法律渊源与业凝证.doc

专题：法律渊源与引证 一、概念 （一）司法过程 找法——→适用法——→结论 1、制定法 宪法或制定法——→释法——→演绎推理——→结论 2、普通法 先例——→类比推理/归纳推理——→结论 3、习俗、法学家的论述、法律原则 新问题 （二）找法 1、法律渊源（sources of law） （1）可作为法官判决依据的法律的表现形式，或从何种规范中可以获得法律依据，制定法 or 判例or 习惯法…… ——→forms of law/sources of authority 法律的层次或效力层次 （2）在何处或通过何种媒介或文献找到法律 法律检索 《美国法典》、判例汇编、《联邦规章法典》…… 2、判决依据（authority） （1）文献意义上——→具体适用的判决依据在哪里可以找到 A．原始判决依据（primary authority） 直接出自具有立法权的政府机构的判决依据，如制定法、先例、行政机构的规章、裁决等。 a ）强制性判决依据（imperative/mandatory/controlling authority）或拘束性判决依据（binding authority） 对争议案件具有管辖权的机构发布。 b ）说服性判决依据（persuasive authority） 对争议案件不具有管辖权的机构发布。 如A州最高院的判决对于B州法院的案件。 B．二级判决依据（secondary authority） 私人、非政府机构创作的或政府机构非以行使立法权的方式制定的判决依据，如法律重述、法律评论、法律专著、百科全书、字典等。 其本身不是法律渊源，不具有法律效力但具有说服力。 （2）解决争议的直接依据 如某一制定法的某一条款，或法律评论中的某篇文章的某个观点等。 二、法律引证（citation） 援引一个司法先例或法律依据，借以支持或削弱某一观点。 美国：《统一引证体系》（A Uniform System of Citation），俗称蓝皮书（the Bluebook），由哈佛法律评论协会出版。 英国：《牛津法律依据标准引证》（The Oxford Standard Citation of Legal Authorities），牛津大学编定。 三、美国的法律渊源 （一）法律渊源的位阶/层次（hierarchies of sources of law） 上位法优于下位法，后法优于前法，特别法优于一般法。 （二）美国宪法（the Constitution of the United States） 最高位阶的法律渊源，包括1787年的宪法文本和其后的多个修正案。宪法划分了联邦与州的权限，规定州与州之间的关系，设立三权分立的联邦政府框架及各自的组织方式、程序和权限，并规定了对于个人权利的基本保障。 唯一有权解释宪法的是联邦法院并且它还可以评估联邦或州法律的合宪性。tatute. A law passed by a legislative body; specif., legislation enacted by any lawmaking body, including legislatures, administrative boards, and municipal courts. ? The term act is interchangeable as a synonym. Legislation. 1. The process of making or enacting a positive law in written form, according to some type of formal procedure, by a branch of government constituted to perform this process. — Also termed lawmaking; statute-making. 2. The law so enacted. 3. The whole body of enacted laws. Enacted law. Law that has its source in legislation; WRITTEN LAW. 制定法的位阶高于判例法，其中宪法高于所有法律，包括条约。 联邦法首先在法律单行本上公布，然后编撰到成文法规大全，随后进入美国法典。引用联邦法的一个例子是：42 U.S.C. sec. 9607，是指美国法典9607章42条。州宪法是州的最高法律。各州法令必须与其宪法相一致。市府宪章、法令、规章及法规仅适用于当地问题。Wikimedia： Corpus Juris Secundum (C.J.S.) is an encyclopedi