受教育权的宪法条款援引、内涵及救济路径.docx

受教育权的宪法条款援引、内涵及救济路径——基于齐玉苓案与罗彩霞案的分析作者：袁文峰 ? ????摘要:?齐玉苓案引发的宪法司法化的争论虽然取得了遵守性援引宪法条款的初步共识，但未解决下列问题：《宪法》第46条存在几种遵守性援引的可能、受教育的内涵、案件的案由及应有的救济路径。梳理基本权的功能后可知，应从防御功能和受益功能等主观法方面进行援引。受教育权包含受教育机会权、受教育条件权和受到公平评价权等三项内容。以是否遵从普遍、强迫、免费标准，受教育机会权可分为给付请求权和给付分享请求权。从后者的角度分析，罗彩霞案中受教育权并未被侵害，齐玉苓案的教育合同和一般人格权救济路径与被侵害的权利性质不相适宜。齐玉苓案的实质是公权力的侵害，于民事诉讼中诉的合理性与合法性均不成立，应从行政诉讼路径提供救济。????关键词:?受教育权；遵守性援引；基本权功能；给付分享请求权；救济路径齐玉苓案（以下简称：齐案）过去十多年了，与当年炽热的论争场面相比，现在对此案的论辩似乎已经淡出了学界的关注。而前几年发生的罗彩霞案（以下简称：罗案）在一定程度上重复了齐案的某些情节，在处理的方式上，是不是也同样重复了十多年前的错误呢？作为与受教育权相关的两起典型案件，其引发的问题足以令人思考和探究。因为，论争后通向救济的航道仍有些许暗礁。?　　　　一、论争后未解决的问题　　最高人民法院于2001年7月公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》（法释[2001]25号），认为陈晓琪等侵犯了齐玉苓受教育的基本权利，同年8月13日，《人民法院报》刊载时任最高人民法院民一庭庭长黄松有针对批复的文章《宪法司法化及其意义》，主张法院在审理类似案件时直接以宪法作为裁判的依据，由此拉开了宪法司法化论争的序幕。宪法的法律属性、基本权利保护和司法化的国外经验成为力主司法化一方的论据。反对司法化的一方依据宪法规定的职权，以《宪法》第67条规定的全国人大常委会行使解释宪法、监督宪法实施的职权和第126条“人民法院依照法律规定独立行使审判权”的规定作为批判的理由。[1]　　2008年12月8日，《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》废止了前述批复，废止理由为：已停止适用。该决定于2008年12月24日起实施。不明确的废止原因引起了不少学者的各种猜测，[2]但他们基本上认同：至少在目前，宪法司法化的问题已经被冻结。在系铃、解铃的过程中，最高人民法院否决了自己先前的作法。这场论争告诉我们：法院在判决中只能遵守性援引宪法，而不能以适用性的方式进行援引。童之伟教授认为遵守性援引须符合以下条件：所引的宪法条文或内容为裁判书说理论证的组成部分，不能成为“根据宪法XX条判决如下”项下的内容；援引的宪法条文内容不存在争议，其效力为大家认同；所引内容为推理前提、条件或表明某项基本权利的存在，为裁判做铺垫，而不是裁判的直接依据。[3]遵守性援引只能是原文照录，不能够对其内容进行解释，因为监督宪法的实施和解释宪法属于全国人大常委会的职权，而非法院的职权。　　合宪性解释方法并不是解释宪法，但是在判决中做遵守性援引时，如需援引无疑义的宪法条文或内容等文本，首先要了解文本的内涵，才能够准确援引。要做到“相对于有关事项来说，被援用宪法条文的有效性极为明显，不构成争议，其公正性绝对不需要通过上诉、再审等程序来救济”，以及“相对于宪法有关规定来说，法院或当事人通常只以服从和照办等方式回应就可以”，[4]这种遵守性援引有时是能够达成的，但并不是每一宪法法条和内容都是具有确定无疑的含义，对于那些有着不同“波段”的条文（不同确定性的条文），法院该如何去援引？而且，全国法院、各位法官对条文含义的理解也不尽一致，因此，所引条文的含义是相对确定的。而本文探讨的问题并不是宪法文本含义的确定性问题，只是想沿着遵守性适用的方向探讨《宪法》第46条的内涵是什么、存在哪些遵守性援引的可能。　　“人民法院对《宪法》条文的援引，仅仅是为法院受理案件表明某种权利是受法律保护的权利说理或者阐明法院选择法律适用的合法性，法院对《宪法》条文援引时并不能对《宪法》进行解释，也不适用《宪法》条文作为裁决案件的直接依据。”“法院援引《宪法》的案件不是宪法案件，在普通民事、刑事和行政案件中援引《宪法》条文，并不表明宪法规范在普通案件中具有直接拘束力。其目的在于将宪法的效力放射到法律的原则和规则上，是一种不可缺少的辅助性引用。” [5]这是对法院裁判时遵守性适用宪法较为精准的总结，也指明了援引的真正作用。这也成为本文讨论的前提和基础。在确立了判决时该引用的宪法条文后，接下来的问题是：如果想获得“将宪法的效力放射到法律的原则和规则上”的效果，必须了解所引宪法条文的基本权功能是什么？这样才