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我国司法实践中的渎职犯罪主体　　关键词: 渎职罪 犯罪主体 公务 非纯正国家机关工作人员 　　内容提要: 渎职罪主体是国家机关工作人员, 把握其本质特征的关键是界定行为人所从事的公务。渎职罪主体可分为纯正国家机关工作人员和非纯正国家机关工作人员两类。行为人所从事公务的性质是认定渎职罪主体的核心要素, 履行职责不因个人身份和单位性质的不同而改变主体的性质。 　　一、刑法渎职罪主体法律规定的演进 　　我国刑法关于渎职罪主体的规定, 在刑事立法与司法解释中存在着一个演进过程。1979年刑法在分则第八章专章规定了渎职罪, 其犯罪主体为国家工作人员, 并在第八十三条规定: “国家工作人员, 是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”这是我国立法对渎职罪主体的首次明确规定。1997年我国对刑法作了全面修订, 修订后的刑法渎职罪一章最大的变化就是将犯罪主体由“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”。对于这样的修改, 全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云指出, 主要考虑到国家机关工作人员行使着国家公权力, 这些人员如果玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊, 社会危害较大。为使国家机关工作人员正确行使权力, 有必要对国家机关工作人员的渎职行为单独作出规定。 　　目前, 我国刑法规定渎职罪主体是国家机关工作人员, 它是特殊犯罪主体( 泄露国家秘密罪除外) 。我国刑法规定的渎职罪共有43个罪名, 其中包括第九章渎职罪中的36个罪名, 以及国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的渎职犯罪案件涉及的7个罪名。渎职罪章36个罪名中,有22个罪的主体限定了“机关”二字, 这些罪的主体必须是国家机关工作人员, 另14个罪的主体未明示“机关”二字, 但它们或属于当然的国家机关工作人员, 或享有国家管理公共事务的权力, 有职可渎, 亦属于国家机关工作人员的范畴。 　　司法实践中, 部分人士认为渎职罪主体仅限于国家机关工作人员, 这种观点将渎职罪的主体限定于具有国家机关工作人员身份的人, 缩小了渎职犯罪主体的范围, 与立法的本意亦不相符, 给司法部门在适用法律时带来很多困惑和不便。最高人民法院(以下简称最高法)和最高人民检察院(以下简称最高检) 以司法解释的形式针对司法实践中出现的问题作了一些具体规定, 明确了如未被公安机关正式录用的人员; 不负监管职责的狱医、工人等非监管机关在编监管人员; 从事行政执法活动的事业编制人员;以及工人编制的乡( 镇) 工商所所长等, 都可成为渎职犯罪的主体, 为了规范和明确渎职罪主体。2002年12月28日, 全国人大常委会通过了《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》( 以下简称解释) , 该解释扩大了通常理解的渎职罪主体范围, 确定了3类渎职罪的犯罪主体, 即( 1) 在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员; ( 2) 在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员; ( 3) 虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。以上人员在代表国家机关行使职权时, 有渎职行为, 构成犯罪的, 依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。事实上, 在该解释出台之前, 这些规定与人大解释的立法精神是一致的。 　　从新旧刑法比较来看, 渎职罪主体经历了由“国家工作人员”到“国家机关工作人员”的演进变化, 虽然仅两字之差, 却大为缩小了该罪的主体范围。但随着两高司法解释和人大立法解释的陆续出台, 渎职罪主体的内涵与外延又呈现出逐渐扩大的趋势。 　　二、渎职罪主体内涵的理解 　　渎职罪主体法律规定的演进和变化, 紧紧围绕着渎职罪主体所从事的公务而展开。因此, 要正确判别国家机关工作人员的内涵, 必须正确理解渎职及公务的涵义。笔者认为, 要理解上述问题应从立法的本意出发, 兼顾考虑立法的背景以及社会现状, 只有这样才符合立法的初衷, 真正解决司法实践中出现的问题。 　　1.渎职的概念 　　渎职是渎职罪的本质特征。《现代汉语词典》将“渎”释义为轻慢、不敬; “职”有职务, 责任, 职位等义。《辞海》( 1999年9月版) 将“渎职”解释为“国家机关工作人员滥用职权、徇私舞弊或者玩忽职守, 致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的行为。其中情节严重的, 我国刑法规定为犯罪”。从词典解释我们可以看出渎职的核心含义是“不尽职并造成损失”。对此, 刑法学界也有类似的理解, 学者们指出, 所谓渎职罪是指国家机关工作人员在职务活动中, 违背职责要求, 滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊, 妨害国家机关正常行使国家权力、管理国家事务的活动, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。或渎职罪是指国家机关工作人中利用职务上的便利,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊, 妨害国家机关的正常活动, 致