法律思维--粱慧星的.doc

怎样进行法律思维？ 中国社会科学院学部委员 梁慧星 引言：什么是法律思维？ 众所周知，现代社会有一个法律职业群体，称为“法律共同体”或者“法律人”，包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问，等等。这些职业差异很大，律师是自由职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权，为什么把他们归入“法律共同体”当中呢？因为他们共有一个思维方式，就是法律思维。法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件，采用的是同一个思维模式，即法律思维。法律思维，是法律人所共有的区别于其他职业人的思维模式。法律思维的特点是什么呢？我没看到，无论法官、律师、检察官、仲裁员或者法学教授，其法律思维的整个过程，都是紧扣着法律规范进行的。这是与其他职业人的思维模式所不同的。因此，我们说法律思维的本质特征就在于“规范性”，法律思维是规范性的思维。这是法律思维区别于其他职业人的思维模式的本质特征， 一、法律的规范性与法律思维 我在此前的讲课中，均按照教科书讲法官“找法”，即审理案件的法官在查清案情之后，要从现行法寻找可以用来作为裁判依据的法律规范。现在看来，这样讲“找法”似不准确。裁判实践中，原告向人民法院起诉时，通常在其起诉状中已经就裁判本案所应适用的法律规范提出建议。特别在有律师代理的案件中更是如此。审理案件的法官无须自己去“找法”，原告律师已经“代劳”。法官只须判断原告律师所建议的法律规范是否适当。这里介绍原告方如何“找法”及被告方如何进行抗辩。 律师代理案件，在接受了当事人的委托之后，先当然要弄清楚本案的事实并为在法庭上证明本案事实准备各种证据，然后就要从现行法律、法规中找到本案应当适用的法律规范，建议审理本案的法官采用这一法律规范，作为裁判本案的裁判基准。此项法律规范，理论上称为“请求权基础”。 请注意分析具体案件的两种方法：一是法律关系分析方法，又称为历史的分析方法。这是我们习惯采用的分析方法。简而言之，例如违约责任之诉，从双方当事人第一次接触开始，沿着时间的顺序，什么时侯开始谈判，什么时侯达成协议，什么时候签订合同书，合同什么时候生效，什么时候开始履行等等。二是王泽鉴先生所提倡的请求权基础与抗辩的分析方法。其要点是，先考察现行法上有哪些法律规范可以作为本案诉求的请求权基础，然后分析被告方面针对每一个请求权基础可能主张的抗辩和抗辩权，最后从各个请求权基础中确定一个最为有利的请求权基础。 以诉请损害赔偿的合同纠纷案件为例，合同法上的损害赔偿请求权基础有： 违约责任赔偿请求权（第107条）；瑕疵担保责任赔偿请求权（第111、112条）；合同解除后的赔偿请求权（第97条）；违反后契约义务赔偿请求权（第92条、法释二第22条）；合同无效、撤销的赔偿请求权（第58条）；缔约过失责任赔偿请求权（第42、43条）。还须注意违约责任赔偿请求权可能与侵权责任赔偿请求权发生竞合（第122条）。 原告如果选择违约责任赔偿请求权，被告方面可能主张以下的抗辩（权）： 合同不成立抗辩（第25、32条）；合同未生效抗辩（第44条）；合同无效的抗辩（第52条）；合同已撤销的抗辩（第54条）；合同已解除的抗辩（第91条（二））；合同已履行的抗辩（第91条（一））；合同债务已抵销的抗辩（第99条）；同时履行抗辩权（第66条）；后履行抗辩权（第67条）；不安抗辩权（第68、69条）；诉讼时效经过的抗辩（民通第135条）；不可抗力免责抗辩（第117条）；损失扩大的抗辩（第119条）；违约金过高的抗辩（第114条2款）；不可预见规则抗辩（第113条1款末句）。 原告方代理律师应仔细分析本案在法律上有哪些请求权基础，比较各个请求权基础的构成要件和法律效果，并设想对方可能针对各个请求权基础主张哪些抗辩，然后选择最有利、最容易成功的请求权基础。 被告方律师撰写答辩状、在庭审中进行抗辩，所针对的目标，就是原告方所提出的作为其请求权基础的那个“法律规范”。下面对被告可能主张的抗辩作一个分类，并介绍其大致的顺序。 被告方律师首先应当考虑“适用范围抗辩”，即主张本案事实不符合原告方提出的“法律规范”的“适用范围”。例如，针对原告以合同法107条为请求权基础的违约责任赔偿诉讼，主张合同不成立、合同未生效、合同无效、合同已撤销、合同已解除、合同已履行、合同债务已抵销，均属于“适用范围抗辩”；再如，针对原告以消法49条为请求权基础的双倍赔偿的消费者诉讼，主张原告购买商品不是为了“生活消费的需要”；再如，针对原告以产品质量法第41条为请求权基础的产品责任诉讼，主张“不属于产品”，亦属于“适用范围抗辩”。法庭的职责，是审查被告的抗辩是否能够成立，判决书上要明示被告方主张什么样的抗辩，并对被告的抗辩理由能否成立表态，如果认为被告方的抗辩理由依法能够成立，法庭将驳回原