第六章 法的要素的.docVIP

第六章 法的要素 一、本章复习提示 本章主要阐述的是法的构成要素，法的构成要素法律概念、法律规则和法律原则，本章首先介绍的是法的要素的概念，然后详细介绍了法的各要素——法律概念、法律规则和法律原则的具体内容。 在历年真题上，本章是考试的重点，由于法的要素是法的基础知识，对于法律概念、法律规则和法律原则的含义常常以辨析题和分析判断题的形式进行考查，对法律规则的分类与法律原则的应用则常常以简答题的形式进行考查。 在复习上，建议考生首先要对法的要素的概念、法律概念的含义、法律规则的概念、法律原则的概念进行理解和掌握，然后再重点对法律规则的分类、法律原则的应用等内容进行复习，因为这些都是历年的常考知识点。 二、本章知识框架图 一、法的要素释义★★★★ 1.法的要素定义 法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。 作为与法律整体相对应的法的要素，具有以下特征： （1）个别性和局部性。它表现为一个个元素或个体，是组成法律有机体的细胞。因此，我们在认识法律要素的性质和功能时，应当结合法律整体背景来理解。 （2）多样性和差别性。组成法律的要素具有多样性，不同的要素具有差别性。可以从两个层次理解，一是法律要素可以分成不同的种类，它不是同一的；二是相同种类的法律要素又可以有多种不同的个性。 （3）整体性和不可分割性。虽然每个法律要素都是独立的单位，但是法律要素作为法律的组成部分又具有整体性和不可分割性。 2.法的要素的分类★★★★★ 近代以来，流行的法要素模式的理论主要有四种： 第一，“命令”模式，即将法律归结为单一的“命令”要素。这一理论始于法国人博丹，经英国法学家霍布斯，到分析法学派创始人奥斯丁手中，成为主宰西方法学一个多世纪的强势理论。 第二，规则模式。规则模式由新分析法学派的英国法学家哈特倡导，他主张法律是一个规则系统，法律规则可以分为主要规则和次要规则。主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利的规则。次要规则又可分为承认规则、改变规则和审判规则。德国新康德主义法学家拉德布鲁赫也主张法律是规则的总和。 第三，规则、政策、原则模式。这一模式是新自然法学派的德沃金在批判前述单一规则论的基础上提出的。所谓政策，是指有关必须达到的目的或目标的一种政治决定，一般说来，是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。原则是有关个人（或由若干人组成的集团）的权利、正义或公平的要求或其他道德方面的要求。 第四，律令、技术、理想模式，即将法律归结为律令、技术、理想三种要素。社会法学派泰斗庞德认为，人们使用法律这一概念有三种含义：法律秩序、权威性资料，司法行政过程。 二、法律概念★★★★★ 1.法律概念释义 法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。 法律概念有两个来源，一是脱胎于日常生活中的概念，由法律人对它的吸纳而成为法律概念；二是法律人（立法者、司法者、法学家）的创设。由于法律人的创设活动不可能离开日常生活，所以，法律概念实际上都直接或间接地来自日常生活。在这个意义上，法律概念也是法律与日常生活联系的纽带。 法律概念是不是与法律规则和法律原则相并列的法律要素是可以探讨的。因为法律规则和法律原则中都包含了法律概念，法律概念与法律规则和法律原则不是同一层次上的存在。法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义，具体来讲，法律概念具有三大功能。 （l）表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以想象的；同时，法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。 （2）认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。 （3）提高法律合理化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。 2.法律概念的分类 依不同标准可以对法律概念作不同分类。依概念涉及的内容来分，法律概念有：涉人概念、涉事概念、涉物概念。 按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。确定性法律概念是外延、内涵相对确定的法律概念，不确定性法律概念是外延与内涵相对不确定的法律概念。 按法律概念涵盖面大小可以将法律概念划分为一般法律概念和部门法律概念。一般法律概念指适用于整个法领域的法律概念，部门法律概念是指仅适用于某一法律领域的法律概念，它的涵盖面远较一般法律概念为窄。 三、法律规则★★★★★ 1.法律规则释义 社会规则是由权威部门颁行或社会习俗中包含的关于人们行为的准则、标准、规定等等，即日常用语中所称的“规矩”。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定