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　　医疗损害案件中的机会丧失理 关键词: 机会丧失理论　损害　因果关系　医疗损害案件 内容提要: 本文通过介绍机会丧失理论在比较法上的 发展 ,分析机会利益保护的权利基础,并阐述机会丧失案件中损害的确定和因果关系的证明,力求突破传统理论的束缚,寻求新的利益平衡点。机会丧失理论并不是要颠覆传统的因果关系,仅为适应司法实践的发展而作出的例外安排,建议在我国广泛存在医患纠纷的医疗损害案件中适用机会丧失理论。 新颁布的《侵权责任法》规定：对医生在诊疗过程中的侵权责任适用过错责任原则的归责原则，改变了原先 法律 和司法解释中适用过错推定原则和举证责任倒置的证明原则的作法。[1]这无疑加重了患者的举证责任。侵权领域的责任分担，其基本结构都是通过比较各方当事人的过错和原因力而分担损害赔偿责任的。当患者罹患绝症或低治愈率的伤病前往医疗机构诊治，由于医生的过失诊治致受害人死亡或残疾的案件时有发生。该类案件中：医生的过失行为与患者本身的疾病结合导致最终损害结果的发生(即侵权法上的“多因一果”现象)，即使医生尽到注意义务，患者的存活或治愈也仅是一个机会、一种可能性。在上述情况下，医疗机构能否以患者罹患的是绝症主张免责?医疗机构应对受害人的最终损害(死亡或残疾)承担责任，抑或仅承担由于其过错而给受害人造成的损害?如何 计算 医疗机构的过错行为给受害人造成的损害?如何证明医疗机构的加害行为与损害结果之间的因果关系?在医疗侵权领域，上述诸多问题长期困扰着理论界和司法界。为保护受害人合法权益，各国纷纷对传统的侵权法理论予以修正，并提出了诸多学说。其中最值得注意的是英美法系以及法国司法实践所采纳的机会丧失理论。然而在我国现行的侵权法体系下，当事人不能以机会丧失为由提起侵权损害赔偿之诉。我国新颁布的《侵权责任法》中对此问题亦未涉及。 一、机会丧失理论的概念 机会丧失理论(loss of a chance doctrine)，又称为“存活机会丧失理论，[2]”最初是由美国田纳西大学法学院的JosephH. King. Jr.教授提出，该理论的主要内容是“当被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会时，原告可以就丧失的机会请求赔偿。”[3]也就是说，当原告获得更好结果的预期被减少或破坏时，被告对该损害予以赔偿。 在医疗损害案件中，由于医生的过失诊治而导致患者丧失治愈的机会因患者罹患的疾病不同而异：当患者罹患的是不治之症时，最终的损害结果是死亡，例如因患癌症而死亡；当患者罹患的非不治之症，仅可能导致身体某器官功能丧失时，最终的损害结果是残疾，例如因车祸未及时 治疗 而截肢。因此，笔者认为使用“机会丧失理论”比“存活机会丧失理论”更准确些。其中的“机会”应当包括“存活”和“治愈”两种情况。 二、保护“机会”的权利基础 一般认为，侵权法保护的客体包括权利和其他法益。[4]我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”其中的“权益”，系指权利和其他法益。 患者之存活或治愈机会应属于侵权法保护的权利还是其他法益?权利当中的人格权是民事主体享有的以人格利益为客体的固有权利，包括生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、人身自由权等。笔者认为，患者的存活机会是生命存续的几率，是作为民事主体的人之人格完整性和人身不可侵犯性所应涵盖的内容，因此，人的存活机会应属于人格权的内容加以保护。患者若罹患的是绝症，存活机会是其生命得以延续的几率，受到侵害后，生命提前被剥夺，因此系生命权遭受侵害，这其中也可能伴随健康权的侵害，例如病情加重而使身体机能迅速恶化；而对于因医疗过失行为导致残疾的患者，丧失的是本可能治愈的机会，虽然其生命权未遭受侵害，但其身体权、健康权却受到侵害，亦应得到赔偿。 因此，患者机会之丧失，系患者人格权中的生命权或身体权、健康权遭受了医生不法行为的侵害，理应属于侵权法保护的客体范围。我国新颁布的《侵权责任法》中并没有涉及机会存活方面的规定。但我国对人格权的保护有明确的法律规定。[5]这些法律、司法解释是在我国承认机会丧失赔偿机制的法律基础。 三、机会丧失之损害的认定 在机会丧失案件中，什么损害是受害人因医生的过失加害行为而遭受的不利后果?是机会丧失本身还是最终的死亡或残疾结果?机会利益的丧失是否可以得到救济?损害应当如何计算，是赔偿受害人的全部损害还是按照受害人的存活机会比例计算?要回答这些疑问，我们需要重新审视医疗侵权导致机会丧失案件中的“损害”。 损害，是指受害人因他人的加害行为或者准侵权行为而遭受的人身或财产方面的不利后果(事实上的损害)，该不利后果为侵权责任法所认可，受害人一方就该不利后果可以获得侵权责任法上的救济(可救济的损害)。[6]侵权法上的损害作为法律上损害的一种，是区别于事实上的损害的，