日本刑法中的可罚性理论.pdfVIP

由国 科学教育家 2007年 12月第12期 学术性·实践性·理论性 175 日本刑法中的可罚性理论 且在广芹 闰格 武汉 430060) 违法性论的研究。但是，通过富本等学者的主张，将其理论化并 理论起源及其争论 提升为刑法学上的根本原则，对于刑法理论的发展无疑有着巨 所谓可罚的通法性就是值得刑罚处罚的违法性，或称刑法 上的违法性。可罚的违法性这一概念源于德国刑法中的 straf­ 大的贡献。 baresunrecht 一词，最先由黑格尔在其 1821 年出版的《法哲学照 刑法的谦抑观及以之为基础的可罚的连法性理论，填补了 现》一书中提出，黑格尔以有无意识为基础，认为与特定的民法 刑法理论及刑法解释学上的一个空白，而且正是仰赖于刑法的 上违法行为系元意识的( unbefangen) 相对，犯罪即刑法上的 谦抑观这…基础，可罚的违法性论才获得了生存、发展的可能 性。而战后藤本英雄关于不具有可罚的违法性阪却构成要件该 违法行为是对作为法的有意识的暴力侵窑.3::张刑法上的违法 当性的大胆论述，通过对构成要件的缩小解释，从而更加充分、 行为的违法性与刑法以外的法的各领域，特别是民法上的违法 有利地实现刑法的谦抑思想。 行为的区别，从而烹张刑法上的违法性的特殊性和独立性。① 2.2 违法的相对性。违法性存在着违法-]ë论和违 f段黑格尔的主张一经提出，立即遭到了包括刑法学和民法学在 内的各学者的批评，他们从违法性的一元论角度出发，对E黑格尔 法多元(相对性〉论之别。违法一元论认为，连法性是全法秩序 关于刑法上的违法性的特殊性的主张进行了有力的批判，问时 违反这一意义上采用的概念，在刑法、民法、行政法等各个领域 也因其以故意、过失作为犯罪与其他领域的不法划分标准与实 不存在区别，是一个全部法领域所共遇的概念，在全法秩序上， 违法性只有一个，由此，杀人、通奸、债务不偿还、元许可运输等 际不符，到了二十世纪一、二二十年代，关于可罚的违法性的提法 在德国刑法理论界2基本上得到了否定，可罚的违法性在刑法体 均为违法，在日本，违法一元论的典型代表是木村龟二。 系上也基本不占据任何地位。除了极少数学者，如瓦亨费尔德 与违法一元论相对应，违法相对论认为，存在着必须对各个 (wachenfe!d) 在 1914 年的刑法教科书对民筝的违法与可罚的 法领域上的违法性存沓加以检讨的场合。作为违法性相对论的 违法概念的区分予以维持之外，几乎离也没有学者对此区分予 首创者，佐伯千例在承认违法性在根本上是基于法秩序全体的 以认间，包括李斯特、希培尔(hippel)、贝林格(Be!ing) 、梅兹格 统一的概念，同时主张其表现形式上存在种类、轻蔑之别。这 (Mezger) 、威尔哲尔(We!zel)等在内，对于可罚的违法性观念均 种质、量二分的构想，为可罚的违法性概念找到了生存空间，同 时也是对严格的违法一元论观点的有力驳斥d