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案例：法定代表人的职务行为 [案情简介] 茂源食品有限责任公司（以下简称茂源公司）为自1996年以来，一直由张某担任该企业董事长。2001年，张某利用职务之便，私自以茂源公司的名义与其他3家企业发起成立了华泰房地产有限责任公司（以下简称华泰公司），并挪用茂源公司资金500万元作为出资，张某兼任华泰房地产公司董事长。2002年1月9日至2002年6月24日之间，张某与当地恒通有限责任公司（以下简称恒通公司）签订借款合同11份，约定：因经营房产开发业务，恒通公司借款两笔总计1000万元给华泰房地产有限责任公司；借款9笔共计980万元给华泰房地产有限责任公司第二营业部。还款期限最长不超过3个月，利率为23‰。合同签订后，恒通责任公司按约付给华泰公司及其第二营业部人民币合计1980万元。后因华泰公司及其第二营业部未按约偿付借款本全及利息，恒通公司向法院提起诉讼，要求华泰公司履行还款义务。而华泰公司却认为，张某未经董事会同意，私自签订借款合同，属于越权行为，应由张某承担责任。 后经查明，张某涉嫌贪污、挪用资金等罪名已经于2003年1月被检察机关批准逮捕。茂源食品有限责任公司也已向法院提起诉讼，要求法院认定张某任职期间的出资行为无效，并要求华泰公司返还被张某挪用的500万元资金。 关于本案中张某以法定代表人身份所进行的借款行为和设立公司的行为是否有效，存在以下两种观点： 一种观点认为：公司的董事长虽然为公司的法定代表人，可以代表公司为民事行为，但董事长未经合法程序私自以公司名义从事的行为不能视为是公司法人的行为，而应当由其自身承担相应责任。因此，张某任茂源有限责任公司董事长期间滥用职权，挪用公司资金进行出资的行为无效，茂源公司有权要求华泰公司返还资本金。对于张某未经董事会同意，向恒通公司的借款的行为属于越权行为，也应由张某承担还款责任。 另一种观点认为：董事长为公司的法定代表人，法定代表人以法人名义从事的行为即视为是法人行为。在本案中，张某以茂源公司名义设立公司的行为在第三人看来无从推断为超越权限的行为，故应认为有效。张某以华泰公司名义签订的借款合同也同样有效。故茂源公司无权要求撤回出资，该笔资金应当作为华泰公司对外承担责任的一般担保财产。 [评析] 本案的关键在于解决张某的法定代表人的身份与法人之间的关系及其以此身份所从事的民事行为的效力。 一、法人的法定代表人 《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”依此规定，法定代表人为法人的常设机关。法人的法定代表人具有以下特征：（1）法定代表人是法定的。何人为法定代表人是由法律或法人的组织章程规定的。如1999年《公司法》中规定，公司的董事长是公司的法定代表人；（2）法定代表人是代表法人行使职权的负责人。法人的法定代表人，依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权，无须另行授权，法定代表人只能是法人的负责人，而不能是一般人员。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第38条规定：“法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。”（3）法定代表人是代表法人进行业务活动的自然人。法人的法定代表人为法人独任机关，只能由一个自然人担任。担任法定代表人的自然人也只有依照法律或章程规定在职权范围内代表法人从事民事活动时，才为法定代表人。若其不是代表法人实施行为的，则其行为不为法定代表人的行为，而属于以个人名义实施的个人行为。 只有具备规定条件的自然人，才可担任法人的法定代表人。有下列情形之一的，不得担任法定代表人。（1）、无行为能力或限制行为能力人；（2）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；（3）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；（4）因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾3年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾5年的；（5）担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾3年的；（6）担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾3年的；（7）个人负债数额较大，到期未清偿的；（8）有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。 二、法人机关与法人的关系 法人机关是指根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时就产生的不需特别授权就能够以法人的名义对内管理法人的事务，对外代表法人进行民事活动的集体或者个人。法人机关具有以下