quot;商法公法化quot;之逻辑思辨.pdfVIP

第 25 卷第4 期 法治论丛 Vol. 25 , No .4 2010 年 7 月 The Rule of Law Forum Jul. , 2010 • :.，在考伦始 商法公法化之逻辑息辨 义固利 (武汉大学，武汉 430072 ) 摘 要..商法公法化这一命题存在以下逻辑错误:第一，将公法概念偷换为强制性法律规 范或严格责任;第二，商法属于私法是定怯分析，但论证商法公法化又改采定量分析;第二， 部门法划分方法不用.JIÉ.导效商法与经济法界限不清..商法公法化所反应的真实本质是因家公权力对私 人商事关系的千预，只是闽东对私人商事关系的千预并不都体现为公法， i步私强制性法律娩范亦体现为简 家对商事关系的干涉但属于私法.回家对商事关系的干预主要体现为涉私强制性规范;商法公法化趋势并 不明泉，无法获得证实. 关键词:公法;私法;商法公法化;涉私强制性规范 中团分类辛苦:DF523.9 文献标识码: A 文章编号: 1008-4525 (2010) 04-119-06 随着公法与私法的相互惨透结合，不少学者认为现今出现了 私法公法化和公法私法化 的倾向，并进行了大量的论证。而私法公法化又以商法公法化为主要表现形式，但是这…命 题在逻辑上是否站得住脚，则少有人论及，本文试图从逻辑上对商法公法化这一命题进行一番探 讨，以期厘清商法公法化之真正面目。 一、 商法公法化的涵义 部分学者认为商法公法化是当代社会的一个客观事实。①但多数学者将商法公法化作为了 …个破证明的对象，并提出了各种证据予以证明。这实际上是将商法公法化作为…个待证明的命 题来看待的，本人也持i运种观点，商法公法化只是学者的一种判断附非事实，否则就无需进行论 证了。 当前比较通行观点认为，所谓商法公法化，是指商法虽以私法规定为中心，但为保随其私 法规定之实现，颇多属于公法性质的条款，几与行政法、刑法等有不可分离之关系，蚓已形成‘商事 法之公法化.或者是指在商法领域公法规范注人私法领域的现象。①为了论证商法公法化学 者提白了以下论据予以论协商法价值理念由个人本位向社会本位的转变、商事立法中强制性规范的 收稿日期: 2010 … 06-21 作者简介z 艾图利，武t又大学法学院民商法专业博士生。 ①杨少南: ((从周家适度千预经济的角度看商法的公法化))， ((内蒙古大学学报圳人义社会科学版 )2005 年第1 期， 第 113 页. @张因键: ((商事法论))，台北三氏书局 1980 年版，第 20 页. 119 增多、商行为后果承担上的严格责任主义以及现代商法在传统私法责任制度外发展出行政责任、刑事 责任等法律调稳机制。@这略论点的内涵是否准确?论据是否足以支撑论点?下文将予以论证。 二、商法公法化之逻辑前提 )逻牺前提之一:公法与私浊的划分 商法公法化的逻辑前提之一就是公法与私法的划分，如果没有公法与私法的划分则无所谓商 法公法化了。古罗马法学家乌尔比安在《学说汇事》中最早对公法、私法给出了定义:公法调赞政 治关系以及国家应当实现的目的，有关罗马国家的稳定飞私法调整公民个人之间的关系，为个人利 益确定提件和限度，涉及个人福利\并且乌尔比安随着定义雄例说它们有的造福于公共利益，有 的则造福于私人。公法见之于宗教事务、来教机构和回家管理机构之中。②现代学者关于公法与私法 的划分标准主要有四种学说: (1)利益说:以公益为目的者为公法4 以私盖为目的者为私活。 (2) 从 属规泪说:规范上下隶属关系者为公法$规施平等关系者为私法。 (3) 主体说:法律关系3:体的一方 或双方为国家机关者，为公法z 法律关系的主体双方均为私人者，为私法。 (4) 特别规泡说(新主体