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　　基于我国民办高等教育立法的困惑 关键词民办高等 教育 公益性逐利性法人财产所有权 论文 内容摘要《民办教育促进法》的立法宗旨是“促进”民办教育，但因教育事业的“公益性”和“民”出资办学的“逐利性”相矛盾，其所设置的 法律 框架在许多新问题上存在尴尬和困惑，难以真正实践“促进”。如何从公法和私法的结合中探索出一套适应我国 经济 和社会 发展 的现实需求，实现教育公益性和资本逐利性的最佳平衡和有机统一的法律制度，以保障民办高等教育事业的健康发展，是一个无法回避的课题。 　　　　 　　近年来，民办高等教育作为我国教育改革和发展的产物，发展迅速，弥补了高等教育资源的短缺；然而同时，相关的立法却存在着不少硬伤，在很大程度上又制约了民办高等教育的持续发展。 　　第一，民办高等教育的界定不明确。由于民办高等教育是伴随着我国社会的转型、教育体制的改革产生和发展起来的，因此，民办高等教育的界定一直是一个有争议的话题。2002年颁布的《民办教育促进法》第2条规定摘要：“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本法。”这就是说，现行法律对民办高等教育，是从举办者和经费来源两个角度来界定的。应该说，这种对民办高等教育的界定从大的方面来看是没有新问题的，但当我们对实践进行了考察之后，就不难发现这一界定还存在些许困惑。现实中大量存在着国、民合作办学现象，如公办大学举办的国有民办二级学院，这些学院该如何归类？有的民办高校，虽然没有用到国家财政性经费，但地方政府为了支持举办者而给予其一定的事业编制，或在其设立之初依托公立学院的名义给予教师资源和管理资源（无形财产）等上的支持，它们又该如何划定？是否可以说只要举办者不属于国家机构，有非财政性经费的投入，而不论其出资比例多少都划归为民办呢？法律都没有具体规定。现行法律仅仅从举办主体即所有权人或投资角度界定民办高等教育，这显然不能应对多元化的实践，由此使得许多民办高校在管理上的法律依据不确定。 　　第二，民办高等教育的定性有矛盾。《民办教育促进法》第3条明确地将民办教育定性为公益性事业。鉴于教育的非凡属性，法律的这一规定毋庸置疑是正确的。法律对民办高校本质属性的这一确定，决定其不应以营利为目的，而要以为社会提供公共产品、以追求社会整体效益为依归。但同时，《民办教育促进法》第51条又规定，出资人可以从办学结余中取得“合理回报”。2004年颁布实施的《民办教育促进法实施条例》更是将捐资举办的民办学校和出资人要求合理回报的民办学校加以明确区分，并予以不同的管理。答应民办高等教育的举办者取得“合理回报”，可以说是法律理性的体现，反映了来自于实践的要求；但“回报”尽管不是“营利”，且前面加了限定词“合理”，也不能回避其和“公益性”事业定性的矛盾。不可否认，在我国民办高等教育举办者的投入中，相当大的部分来自于商业性资本，而资本必然带有逐利性，对经济利益的追求是其投资的主要动机。据全国人大教科文卫委员会的调查，90％的向民办学校的投资是谋求营利或回报的投资。也就是说，我国民办高等教育从起步之初到现在，呈现出的基本特征是投资办学，而不是捐资办学；即使是那些事业单位及国有 企业 举办的民办学校，也有着明显的投资色彩。法律虽然没有直接使用“投资”的概念，但在实质上已经认可了“民”出资办学的“资”具有资本的属性即增值目的。这一“不得已”的认可，由于明显和教育事业“公益性”的本质属性相矛盾，势必导致民办高等教育的立法在许多关键新问题上显现出尴尬。 　　第三，民办高校的法律地位不清楚。对于民办高校的法律地位，2002年颁布的《民办教育促进法》第9条规定摘要：“民办学校应当具备法人条件。”这表明，民办高校只要具备我国法律有关法人成立的条件，就具有独立的法人地位。那么，我国的民办高校法人究竟是什么性质的法人实体呢？现行的《民法通则》将法人分为企业法人和机关、事业单位和社会团体法人两大类，而民办高等院校无论是哪一类都难以“归队”。 　　首先，民办高校不是企业法人。企业法人是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的经济组织。［1］以营利为目的、具有独立的经济利益，是企业的重要本质属性。而我国《教育法》第25条又明确规定摘要：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”不得以“营利”为目的，决定了民办高校不能定性为企业法人。 　　其次，民办高校也不是事业单位法人。众所周知，公办高等院校属事业单位，事业单位法人是指以社会公益为目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，依法取得法人资格的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。［2］而民办高校是个人或社会组织利用民间资本举办的。举办主体的不同，是公办高校作为事业单位法人和民办高校的分界点