抵押合同未登记时当事人的法律责任问题.docVIP

　　抵押合同未登记时当事人的法律责任问题 　　最高人民法院2000年颁发的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”该司法解释针对的是我国1995年担保法的第41条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”本条规定以及司法解释，涉及民法上的抵押合同的效力、抵押权的有效成立这两个互相牵连的重要问题。为阐明这一司法解释，有必要就其中的法理简要作一探讨。 　　民法上的基本权利，区分为支配权和请求权两大类型，其中支配权以权利人自己的意思形成和贯彻作为实现权利的充分必要条件；而请求权的实现不但需要权利人自己的意思之外，还需要相对人予以配合（即给付、履行）的意思，如果没有相对人的这一意思，请求权断不会实现。因此，这种可以依据权利人意思独断地实现的支配权，在法律上被称为绝对权、对世权、排他权等；相反，只能向相对人提出请求、只能对相对人发生法律后果的权利，被称为相对权、请求权、对人权等。从权利的性质可以看出，支配权的效力要比请求权强硬，其法律上的效果表现为支配权的优先权。如果一个物上既负担支配权又负担请求权，一般情况下支配权优先实现，这就是支配权的排他性和对世性。物权在法律上属于支配权，债权在法律上属于请求权（当事人订立合同后，会在当事人之间产生请求权的约束力），因此，一个标的物上同时存在物权和债权时，物权一般优先实现。抵押权作为物权，就是利用这一特征来保障他所担保的债权优先实现的。但是，在法律上还要回答这样一个问题，即一个仅仅依据当事人之间的合同、以他们的债权，为什么能够排斥他人即第三人的正当权利呢？如果当事人之间致使订立了一个抵押合同，在当事人之间自然会发生请求权的效果，但是这一在当事人之间发生的效果，为什么必然导致当事人的权利受到排斥（即抵押权人排斥第三人优先实现其债权）？当代民法对这一问题的答案是建立不动产登记制度，利用不动产登记的公开告示功能、普遍告知功能，告诫第三人（即可能被抵押权人排斥的其他债权人）抵押权设定的事实，使第三人得到法律的保护。因此，一个抵押权依据法律行为能否有效设定的关键，是不动产登记，而不是当事人之间订立的合同；因为不动产登记具有公开性、普遍性的特征，所以抵押权的设定才具有对世性、排他性的效力。 　　但是在建立不动产登记制度之后（其实，在全部依据法律行为发生的物权的设立、转移、变更以及废止的交易中，都要建立这样的制度，即不动产登记制度和动产交付制度。这四种情况，统称为物权变动），不动产物权比如抵押权的设定就会出现两个法律行为同时作为根据的情况。其中，不动产登记是抵押权案设定成功的表征，登记之后，才能依法认定抵押权能有效设定。所以在法律上确定原则，是不动产登记原则（类似于动产物权的交付原则，他们合并成为物权公示原则）。当事人之间为设定抵押权而订立的合同，在当事人之间会产生请求权的约束力；——但是也正是因为请求权只是在当事人之间产生约束力，所以这一合同成立以及有效不必以不动产登记作为必要条件，债权对第三人没有约束力，所以合同的成立不必要进行公示，——这也就是说，合同完全可以因为当事人之间的意思表示一致而成立和有效。但是，合同的成立有效，不是物权有效变动的充分必要条件，不能因为合同成立有效就自然发生的物权成立或者有效结果。在法理上，这就是债权行为的有效不能自然发生物权变动行为有效的规则，归根结底，这里的原因是物权与债权法律性质或者法律效力不同。 　　将物权与债权的法律性质做出区分，将物权变动的法律根据和债权变动的法律根据做出区分，以达到清晰的调整交易秩序地目的，和保护交易安全的目的，这是潘德克顿法学的主要成果之一，这一立法模式，被称为“区分原则”或者“区分主义”。显然，在涉及物权变动的交易中，必须明确的保障物权取得人能够真正地取得物权、而且必须保障这种物权取得不损害第三人的正当利益。潘德克顿法学通过上述新制度的建立，实现了上述目的。潘德克顿法学的主要成果，是以当代德国民法为代表的德国民法典等德意志法系的立法。与此相对应的，是法国法系的立法，其基本特征是不区分物权和债权而采纳“广义财产权”的概念，因此，立法上也没有必要就物权变动的根据和债权变动的根据做出区分，这种立法模式，是通过一个广泛意义的法律行为统一的达到物权变动和债权变动的结果。这种立法模式被称为“同一原则”、“合一主义”。法国法系的这种模式，符合一般民众“一手交钱、一手交货”的交易观念，但是在法理上欠缺精深，不能适应复杂市场经济条件下的交易调整的需要。如果物权与债权没有区分，他们发生变动的法律根据没有区分，那么从交易的角度看，即从动态经济秩序