〔人力资源〕劳务派遣立法的误读及其完善.docVIP

【人力资源】劳务派遣立法的误读及其完善 明阳天下拓展 从国际上看，劳务派遣是用人单位直接用工之外的一种补充性的用工形式，它的主要作用在于满足一些特殊的、临时的用工需要或者用于用人单位内一些辅助性的工作岗位，以降低用人单位的用工成本。但是，在我国的实践中，劳务派遣却被用人单位主要用来规避劳动法律义务。我国《劳动合同法》对劳务派遣问题用一节的篇幅作了专门规定，其立法目的就是对劳务派遣进行严格限制，以保护劳动者的合法权益。但是，始料未及的是，《劳动合同法》实施之后，劳务派遣不但没有被遏制，反而成了众多用人单位逃避《劳动合同法》的主要“出路”，因而实现了空前的“繁荣”和大发展，导致劳务派遣用工方式迅速蔓延到全国各个行业。这究竟是为什么呢？究其原因，一是用人单位误读了劳务派遣立法，二是劳务派遣立法的确还存在不足之处。 劳务派遣立法的误读 在我国，大量的用人单位以为使用了被派遣劳动者就可以规避劳动法规定的许多法律义务，降低用工成本。其实，这是对我国《劳动法》和《劳动合同法实施条例》中的劳务派遣立法的误读。实际上，根据我国的上述劳务派遣立法，在一般情况下，使用被派遣劳动者并不能降低用工成本，反而会提高用工成本。理由如下： 第一，《劳动合同法》规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，换言之，被派遣劳动者与用工单位本单位的劳动者的劳动报酬要执行相同的标准。此外，《劳动合同法》还规定，用工单位也要向被派遣劳动者支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。可见，用工单位不可能通过压低被派遣劳动者的劳动报酬和福利待遇来降低人工成本。 第二，社会保险费的缴纳数额是与工资挂钩的，既然按照《劳动合同法》的规定被派遣劳动者的工资不能被压低，那么用工单位缴纳社会保险费的数额也不可能被压低。可见，用工单位也不可能通过压低被派遣劳动者的社会保险费来降低人工成本。 第三，用工单位固然可以与劳务派遣单位在劳务派遣协议中约定用工单位有权随时退回全部或者部分被派遣劳动者，但是《劳动合同法》规定被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬；而且依照劳动合同法》的规定，被派遣劳动者的劳动合同到期终止并且劳务派遣单位不再续订劳动合同时也必须向劳动者支付经济补偿。然而，羊毛出在羊身上，劳务派遣单位必然要通过劳务派遣协议把这两项成本转嫁给用工单位，否则以营利为目的劳务派遣单位就亏了，所以实际上用工单位也不可能逃掉解除劳动者的劳动合同时所应支付的经济补偿。 第四，除了上述费用之外，用工单位还得向劳务派遣单位支付一定数额的服务费（实践中常常称为“管理费”，意即对被派遣劳动者的管理费用），一般是按照一名被派遣劳动者一个月30元至50元人民币的标准支付——这纯粹是比用工单位直接用工多出来的一项费用，无疑明显地增加了用工单位的用人成本。同时，被派遣劳动者为用工单位提供劳动，用工单位仍然需要对其进行直接管理，因此并没有节约多少管理成本。 第五，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》规定，劳务派遣单位或用工单位违法给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。该规定无疑会给用工单位带来非常大的法律风险，比如用工单位将被派遣劳动者的劳动报酬、社会保险费等所有费用全部支付给了劳务派遣单位，但是劳务派遣单位却可能拖欠或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬或者不缴纳社会保险费，这样用工单位就还需要承担连带赔偿责任——这显然会大大增加用工单位的用工成本。 劳务派遣立法的不足 1.劳务派遣单位设立门槛过低。目前,依据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位的设立条件仅限于50万元注册资本和有限责任公司形式,并无其他要求。由于设立门槛过低,又有丰厚的利润可图,所以《劳动合同法》颁布后劳务派遣公司迅猛增加,劳务派遣业务迅猛增长，派遣工种几乎涉及各个行业,使得原本属于补充性质的劳务派遣用工方式竟然出现了取代常规用工形式的趋势。 2.劳务派遣适用范围不够明确。劳务派遣只能作为一种补充性的用工形式存在，它不应当取代正常的用工形式，成为用工形式的常态。因此，我国《劳动合同法》对劳务派遣的适用范围作出了明确限定，即劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但是，对临时性、辅助性、替代性工作岗位如何理解，无论是《劳动合同法》还是《劳动合同法实施条例》均没有给出明确的解释，因此到底哪些工作岗位可以使用被派遣劳动者、哪些工作岗位不能使用被派遣劳动者，人们不得而知。所以，该条款在实践中不具有可操作性，无法获得有效实施，无法发挥遏制不合法的劳务派遣的作用。 3.违反“同工同酬”缺乏行政处罚。《劳动合同法》第六十三条明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位