浅析采集证据策略的正当性标准.docVIP

浅析采集证据策略的正当性标准 　　[论文关键词]行为条件 行为主体 行为对象 行为方法 　　[论文摘要]采集证据策略在刑事 侦查 策略中居于中心地位，在实施采集证据策略过程中必须具有 法律 上和 道德 上的正当性，其 目的在于消除或减少在侦查程序中产生侵犯人权的弊端。 　　采集证据策略是指侦查机关在采集证据过程中，为有效发现、提取、固定证据而运用的策略。一方面，发现证据线索并不等于已经取得证据，还需要运用有效的采集证据策略发现、提取和固定证据，并以证据决定是否终结侦查和如何终结。另一方面，只有取得一定数量的证据后，才能确定犯罪嫌疑人，也才能对其进行查缉。因此，采集证据既是发现证据线索的归宿，又是查缉犯罪嫌疑人的前提，采集证据策略在侦查策略中居于中心地位，是侦查策略的研究重点。采集证据策略是为有效获取能够证明案件事实的证据。从合目的性角度看，任何可以获取证据的策略均可作为采集证据策略。也就是说，仅从理性上看，任何可以有效采集到证据的策略都具有客观上的正当性，无论它们是否符合法律和道德规范。采集证据策略客观上的正当性排斥所有没有科学依据的行为方式，如求神问卜、笔相学鉴定等。违法的欺骗、利诱、威胁、窃听等方法都可以合规律地获取证据，但是这些方法在法律和道德上是不许可的，因而不具有正当性。 采集证据策略必须符合现行法的规定，才具有法律上的正当性。符合现行法的规定，就是指符合法律关于采集证据行为的实施条件、主体、对象、方式方法等事项的规定。 　　一、 采集证据行为的条件 　　先看下面的立法例：《德国 刑事诉讼法 典》第一百条监视电讯往来的前提条件]一定的事实使得有理由怀疑某人作为主犯、共犯犯有下述之一罪行，或者在未遂也可罚的情况中实施未遂，或者以犯罪行为预备实施这些罪行的时候，在以其他方式不能或者难以查明案情、侦查被指控人居所的条件下，允许命令监视、录制电讯往来…… 　　第一百六十三条 a [讯问被指控人](一)除非程序导致撤销案件，对被指控人至迟应当在侦查终结前予以讯问英国《1984年警察与刑事证据法》第 19条 　　(1)合法进入任何场所的警察可以行使本条第 (2)款、第(3)款、第(4)款授予的权力。 　　(2)警察可以扣押场所内的任何物品，如果他有合理的理由相信—— 　　(a)它是因为实施某一犯罪而取得的…… 《日本刑事诉讼法》第 197条 在侦查中的必要 调查 为实现侦查的目的，可以进行必要的调查 但除本法有特别规定的以外，不得进行强制处分…… 　　上引德国法第一百条 a规定了监视电讯往来的具体条件，第一百六十三条 a只规定了讯问的程序，而未规定其实施条件；英国法规定了扣押的具体条件。我们可以将明确规定有具体条件的情形称为显性条件，将没有明确规定具体条件的情形称为隐性条件。没有规定条件不等于没有条件。上引日本法规定的 “为实现侦查的目的”，就可以视为任意侦查措施的条件。因为任何侦查行为都具有明确的目的，都是为了发现线索、收集证据、查缉和保全嫌疑人等目的之一。正是从这个意义上说，任何侦查行为都有一定的实施条件——有利于查明案情。这是侦查行为的普适条件或一般条件。也就是因为这一条件是普遍适用于一切侦查行为的，所以才不一定在条文中作出明确规定。据笔者所知，多数立法例对询问、讯问、辨认等措施并没有规定实施条件。但并不是没有条件，因为一个人要成为证人、被害人、嫌疑人本身就需要具备一定的条件，而辨认也需要辨认人有明确的感知和记忆做基础。只是因为这些条件不言自明，所以无需明确规定而已。从法治原则的要求和上述立法例可以看出，显性条件适用于侵犯较重要权益的采集证据行为，包括具有强制性的行为和秘密取证行为：秘密取证行为不仅可能侵犯相对人的权益，而且可能损害国家机关的道德信誉，其实施条件应当作为显性条件予以规定。 　　采集证据策略必须符合法律关于采集证据行为规定的实施条件，包括显性条件和隐性条件。不符合法定实施条件的采集证据策略，不具有法律上的正当性。 　　二 、采集证据行为的主体 　　对采集证据行为的主体主要有决定主体与实施主体同一和决定主体与实施主体分离两种立法例。我国现行法将所有 侦查 中采集证据行为的决定权与实施权都交由侦查机关行使。英、美、法、德等国家一般将搜查、窃听等取证行为的决定权交由法官行使，侦查人员只有在法官审查同意后才能实施这些采集证据行为。关于采集证据行为主体的 法律 规定，还有主体数量 、资格上的规定，如讯问应由2名以上侦查人员实施，勘验应有 律师 或 2名与案件无关的见证人在场 ，等等。只有法定的主体决定 、实施采集证据行为，采集证据策略才可能具有正当性。 　　三、采集证据行为的对象即适用范围 　　采集证据行为的对象必取一定的时空形式，因而采集