反就业歧视立法探讨[下].doc

反就业歧视立法探讨（下） 　　4.我国反就业歧视的立法 　　4.1.现行反就业歧视法律规定 　　我国现行法律体系中，针对就业歧视的法律规定主要由以下法律规范构成： 　　第一，宪法的规定。《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，它为平等就业奠定了原则和精神基础。《宪法》第42条规定，公民有劳动的权利和义务。《宪法》第4条、第36条、第48条规定了少数民族有宗教信仰的人、妇女的平等地位及法治原则等，包含了平等就业的含义。 　　第二，我国批准的国际条约。我国批准的《经济、社会和文化权利国际公约》第6条和第7条也规定了工作权。 　　第三，法律规定。《劳动法》第12条规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”；第13条特别强调妇女享有与男子平等的就业权利，在录用职工时，除国家规定不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。其它单行法律如《妇女权益保障法》也包含着平等工作权的规范。 　　4.2 我国的反就业歧视立法不足和世界先进经验对我国的启示 　　4.2.1.我国的立法不足 　　近年来发生的张先著案，周一超案引起了全社会对就业歧视的高度关注。2004年3月，十届全国人大代表、华中师范大学教授、博士生导师周洪宇在第十届全国人大二次会议上提出了“关于尽快制定《反就业歧视法》的建议”。2005年3月 ，周洪宇再次在第十届全国人大三次会议上进一步提出“关于尽快制定《反就业歧视法》的建议”。2005年“反就业歧视研究课题组”启动，该项目包括中国政法大学、北京大学、清华大学在内的24名学者参与，其中包括来自国内不同领域的十几位学者，还有来自美国、加拿大、英国和荷兰的专家。计划用3年时间完成。 2006年12月中国政法大学会同北大、清华、人大等高校在国展举行的大学生招聘会上宣传反就业歧视。 　　同时我们也看到，我国对就业歧视立法存在严重缺陷，尽管我国《劳动法》对就业平等作出了原则性规定，但因无适当的配套制度与之共存，共同发挥作用，客观上确实难以执行。法律的缺失致使就业歧视愈演愈烈，其案例俯拾皆是。 　　有文章将我国禁止就业歧视的相关法律的特点概括为以下四点：（1）间接性；（2）立法等级低；（3）暂行性；（4）地方差别大。由此可将，我国制定统一的、直接针对就业歧视的专门法律是有必要的。 　　4.2.2.世界先进经验对我国的启示 　　首先，我国劳工立法上的就业歧视是一种身份性歧视。我国劳动法所规定的歧视范围远小于国际劳工标准。特别是对于社会出身的歧视它涉及到当下中国最严重的就业歧视形式：户籍歧视，对此我国的劳动法没有给予应有的重视。与国际劳工标准不同，我国的立法上的就业歧视主要是一种身份的歧视，即是根据劳动者的社会出身甚至工作单位的不同而享有不同劳动权利。这种身份的划分与我国传统的身份等级文化有相当的暗合。换言之，我国劳工立法还处于“从身份到契约”的转型时期。 　　其次，我国对什么是就业歧视以及歧视的具体表现没有做出明确界定，导致实践中是否构成歧视性行为，到底存在哪些歧视性行为，难以作出判断。我国可以借鉴美国反就业歧视法制，专门制定一部《反就业歧视法》。在该法中应明确反就业歧视的基本原则，对就业歧视的概念和具体形式、责任认定的基础、举证责任的倒置、求职者和受雇者权利、雇主责任和救济措施和方式加以详尽规定。 　　最后，我国目前还没有专司就业平等保障或者说是反就业歧视的机构。劳动和社会保障行政主管部门无暇顾及就业平等保障问题。因此，我国可以学习美国的做法，成立“平等就业机会委员会”之类的专门机构，专门对就业歧视问题开展调查研究，核实处理，可要求一定规模的用人单位提供定期汇报，可以对用人单位的违法行为进行检查和处罚，可以受理劳动者的申诉，并通过国务院向全国人大及其常委会提出相关立法建议。 　　5.反就业歧视法律对策 　　5.1.制定《反就业与职业歧视法》 　　尽管劳动法对就业平等作出了原则性规定，却因无适当的配套制度与之共存，共同发挥作用，客观上又使现行相关法规存在执行难问题，有关就业歧视导致的诉讼案件或纷争与日俱增。这也从法理上要求有与制约就业歧视相配套的法规来净化就业环境，确保就业合理、公平、有序竞争。 　　制定专门的《反就业与职业歧视法》，主要原因基于以下几点： 　　其一，弥补立法空缺，将歧视问题纳入法律调整范围。我国现行法律中已经包含有一些反对歧视的条款，但这些条款大都是一些原则性的规定，且对于歧视的概念与范围没有明确的界定，缺乏可操作性。导致的局面是，一些明显属于就业歧视的案件由于没有相关的法律依据而无法立案，受害者的利益得不到救济。同时，现有法律、法规中依然存在有关就业歧视的规定。制定专门的《反就业与职业歧视法》有助于这些消极规定的清理，避免今后的立法中继续