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谈信托制度本土化 内容 摘要：信托制度是外来的制度，移植初期对于信托和我国固有制度的适用考虑不足，尤其没有重视和本民族 历史 、传统、 社会 文化等保持一致性，由此导致信托制度的移植效果不明显。本文指出应当重视并加强信托制度的本土化 研究 ，重新界定信托制度的适用对象。 　　关键词：信托制度 正式制度 非正式制度 　　 　　上世纪80年代以来，我国制度建设的改革超越了历史上的任何一个时期，借鉴西方所谓先进制度的力量成为了我国社会的主流。尤其是近几年，对于我国固有文化传统、 法律 制度、民间秩序的反思逐渐形成了一股积极借鉴西方思想的内在力量。2001年，我国制定信托法，正式从法律上引进信托制度。信托制度根植于英国，以衡平法的良心基础为出发点。所谓信托，是一种财产转移和管理的方式，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。 　　信托法在我国实施几年来，财产管理的功能未能很好地发挥，制度变迁的效果并不明显。本文旨在探讨信托制度移植与固有历史、传统之间的关系，强调应当重视制度变迁过程中与民族的特性、社会习俗、惯例的融合。 　　 　　信托制度本土化和国际化的思考 　　 　　国际化已经成为我国走向开放和崛起的标志性词汇，在某种程度上是一种 政治 性导向的标准。所谓和国际接轨就是和西方发达国家的制度接轨，其逻辑结果就是尽量借鉴西方的 经济 制度和法律制度，有些甚至是直接移植。在我国建立信托制度作为一个经典的移植案例，无疑对于研究制度变迁和制度移植效率具有“标本”意义。一方面，吸收信托制度是我国在财产管理方式上趋向国际化的努力；另一方面，信托制度如何能真正和原有财产管理制度（如家庭继承、委任、合同）融合，成为经济社会的“有用”制度还需要做进一步的研究。 　　制度变迁的路径一般是渐进的过程，所谓跨越式 发展 ，只能发生在技术进步方面，制度的跨越式发展初期成本也许很低，或许只是一部法律文本的设计，但是在执行过程中，市民社会原有的文化、法律环境、原生态的制度自觉性与之磨合的成本将会很高，毕竟法律是民族文化的个性，但也有人类文化的共性，文化不是由本能而是有后天的 学习 和创造形成的。任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间，信托制度以及正式规则的移植必然和原有制度和文化之间存在灰色地带或冲突。由于人的理性选择，为经济人提供了选择空间，即可以选择也可以摈弃。因此，制度的移植在社会经济生活中的执行和选择适用则显得更加重要。 　　本文认为，制度的国际化和本土化不是截然对立的。在全球经济一体化的今天，经济领域中，尤其是贸易、经济合作等涉及到的交易行业，国际化意味着全球适用的游戏规则，大大减少了交易成本，降低了交易过程中的不确定性，而且国际化的程度还需要进一步加强。但是，在家庭、财产管理制度等方面应当注重本民族的文化特质，这个领域不单是经济 问题 ，还是文化问题和传统生活方式的传承问题。本文认为，信托制度在我国国际化不足和本土化有待加强同时存在。相比较而言，本土化尤其应当加强。 　　 　　信托制度本土化的原因及 理论 分析 　　 　　（一） 制度的效率方面 　　正式制度，尤其是制定法，包括授权性规范和禁止性规范。授权性规范是授权、许可主体进行法律行为的规则；禁止性规范是禁止主体进行某些行为的规则，一旦违反应当承担相应的法律责任。规则的作用表现在两个方面：一是为交易行为提供行为准则、行为方式，确保交易各方的基本信息，在对交易对方的信息掌握少的情况下完成交易，减少交易成本；二是通过禁止性规范，形成对违约方的威慑，同时为交易提供一个解决争议的有保障的外在强制力。就信托制度的现有规则来看，为我国信托业的发展开创了全新的发展空间，以授权性规范为主，为行为主体提供了利用信托规则开展业务，进行财产管理的选择渠道。但是作为外来的规则体系，仅靠国家强制力作为后盾，无法回避行为主体规避法律、选择性适用其他相关制度的现象，这对制度的效率将会产生负面 影响 。 　　就家庭财产管理的方面来看，我国有长期的传统，家庭财产的继承包括法定继承和遗嘱继承，而在广大的乡村社会，遗嘱继承还未形成主流，继承在习惯上以男性后代为主，并为当地社会广泛认可。信托管理遗产缺乏相应的文化背景。信托作为授权性规范和工具，和传统社会现有的非正式规则严重脱节，信托制度的效率无法体现。相反，主体选择适用信托来管理财产反而增加了交易成本，社会总福利水平不升反降。 　　好的制度就是有效率的制度，是有溢出效应的。行为的形成和原有环境有密切的关系，选择行为往往是无意识的或者下意识的理性行为。全社会都认可和接受并实施的制度对于减少交易摩擦是有益的，制度和传统文化、民间习