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健全外观设计制度 ——《新专利法》及企业知识产权实务讲座6 中国社会科学院法学研究所 研究员 博士生导师 李顺德 * 我国外观设计近几年的申请量和授权量发展非常快，每年平均增长速度基本上是26.7%，申请量和授权量已经在世界上居于首位。 美国工业设计协会有一份统计资料表明，在工业设计方面如果投入一美元的话，销售收入会提高2500美元。日本做过一个统计，如果取得一千亿日元销售额，发明创造包括工业设计成份所起的作用占51%，而在技术和功能方面占到26%。 外观设计严格的说不是专利，属于一种特殊类型的知识产权，它与发明、实用新型存在较大差异，与版权比较接近，被称为工业版权，兼有工业产权和版权的双重特性。 外观设计保护强调的不是专利保护的技术功能，而是与版权保护相同的美学功能。 但是外观设计会直接影响到工业设计的创新和多样性。 一、提高授予外观设计权的实质性条件 二、适当限制授予外观设计权的客体范围 三、允许对关联外观设计合案提出申请 四、建立外观设计评价报告制度 五、强化提供外观设计简要说明的要求 六、增加许诺销售的禁止权 一、提高授予外观设计权的实质性条件 2000年《专利法》第23条：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。” 2008年《专利法》第23条修改为：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。 ????“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。 ????“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。 ????“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。” （一）扩大现有设计范围，采用绝对新颖性标准 1、现有设计 ?“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。” 2、现有设计的判断标准（新颖性的判断标准） （1）判断新颖性的时间标准（即划定现有设计的时间界限） （2）判断新颖性的地域标准（即划定现有设计的地域界限） 国际上有三种划分标准： 绝对新颖性（又称世界新颖性或国际新颖性）、相对新颖性（又称本国新颖性或国内新颖性）和混合新颖性。 （3）判断新颖性的公开标准（即确定现有设计的公开方式） 现有设计的公开方式有三种： 1）出版物公开（书面公开）：这里所讲的出版物必须是公开发行的。 2）使用公开：通过销售、使用或公开演示相关产品，而使公众了解其设计内容。 3）其他方式公开：主要是通过广告、广播电视、互联网传播等方式展示相关产品。 修改的影响： 公开方式增加“其他方式”； 非出版物公开的地域扩大到国外； 3、扩大“现有设计”范围的影响 （1）提高外观设计授权的实质性条件（新颖性、创造性） （2）有利于利用充分利用国外非出版物公开的现有设计 （3）顺应了世界对工业设计重视的潮流（4）解决了部分执法争议（一国四地、互联网） （5）增加了国外非出版物公开现有设计 的取证任务 （二）增加了“抵触申请”限制 判断新颖性的另一对照标准，是抵触申请。“任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中” （三）增加了创造性条件 ?“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。” 这是借鉴TRIPS协议第25条第1款而制定的：“各成员可以规定工业设计不是新的或始创的，如果它们不显著区别于已知的设计或已知设计特征的组合”。 参考欧洲外观设计保护的实践经验，有独特性的规定，但是没有组合比较。因此“创造性”的条件不应该太高，应该是由低到高逐步过渡。 现有设计特征的组合是否限于相同或者相近产品领域，是否可以跨商品类别组合？需要进一步研究。 “创造性”主要影响无效程序，有可能增加无效案件的数量。 （四）在先权冲突认定 《专利法实施细则》第65条第3款：“以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。” 《专利法实施条例修订草案（送审稿） 》第68条第3款：“以不符合专利法第二十三条第三款的规定为理由请求宣告外观设计专利权无效的，请求人应当是在先权利人或者利害关系人。” （五）提高实质性条件对外观设计保护的影响 1、在申请日以前，国内以其他方式公开的外观设计构成现有设计 2、在申请日以前，国外以非出版物方式公开的外观设计构成现有设计 3、抵触申请