法理学前法理学前沿思考-兼谈法理学学科性质、特点及功能的应用.doc

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 法理学前沿思考——兼谈法理学学科性质、特点及功能 　　刘作翔 　　1、法理学与部门法学的关系 　　多年来直至现在，在法理学的研究以及法理学教课书中，我们给法理学这门学科赋予了一个不恰当的定位，总是认为法理学与部门法学是指导与被指导的关系。这样的定位使我们陷入了一个认识误区，也是法理学者给自己下了一个“套”，致使我国的法理学研究一直受到部门法学的责难，成为部门法学经常“攻击”的口实。其中一个最大的且经常性的责难是“法理学无用论”，认为法理学对部门法学乃至法律实践无法提供指导性的理论和学说。其实，这种责难根源于对法理学学科性质和学科特点的认识。 　　法理学究竟是一个什么性质的学科?它有哪些研究特点?在这些问题上至今仍有争议。在总体上，国家教育部学科目录表上将法学学科定位为“应用学科”，也可叫实践性学科。这样的定位应该是没有问题的。因为法学的研究对象是法律及其法律现象，而法律及其法律现象是实践性较强的社会规范和制度体系。但具体到法学学科体系内部，它又有不同的属性和特点，宏观上可以分为“理论法学”和“应用法学”(当然，也有人不同意这一分类)。法理学则属于“理论法学”中的牵头性学科。理论法学属于思想性、思维性学科，它相对区别于法学中的直接以具体法律为研究对象的部门法学。当然，这样讲并不意味着部门法学不需要理论性，而是就其主要特点和功能而言。法理学中的“理”字，本身就标明了这门学科是一门理论性学科。这里的“理论性”，主要是指它的“思维性”，说明它是一门思维性科学。正是在这一层意义上，它具有哲学的特点。法理学可能回答的不是法律实践中的具体问题，比如案件如何审理，程序如何进行，引用何种法律，适用何种制裁等等，它所关心的是法律的原理性问题。而对这些原理性问题的分析说明，则必然是理论性的和思维性的。 　　关于法理学的研究特点，“抽象性、概括性、一般性、普遍性，以及概而言之的理论性是这门学科的应有属性和特色”。国外一些著名的法理学家对此也有论述。例如，美国法学家德沃金教授指出：“法律的一般理论肯定是抽象的，因为它们旨在阐释法律实践的主要特点和基本结构而不是法律实践的某一具体方面或具体部分。”抽象性是“法律的一般理论”，即法理学的显著特点，这种抽象性是同法律实践的具体性相对而言的。法律实践一般而言是具体的，它或者涉及到某一法律制度、法律规范，或者涉及到某类具体的案件或某一具体的个案。而法理学所关涉的则是对整个法律现象、法律实践的阐释，这种阐释也可能是对制度本身的抽象思考，也可能是对制度之外、制度背后因素的抽象思考。 　　对法理学抽象性特点的认识，有助于把握法理学这门法学基础学科的一些本质属性或规定性。近年来，在实用功利主义不良风气的影响下，一切都追求“有用性”，而将这种“有用性”又具体阐释为对社会生活和社会实践具体而实际的功效，有时甚至就等同于经济效用。这种风气不加区别地要求一切学问、学术、学科都要产生一种立竿见影的直接效用，而忽略了各种学问、学术、学科性质间的差别。忽略了自然科学和社会科学之间的差别，在社会科学中又忽略了基础性理论科学和实用性应用科学之间的差别。在“有用性”的追求上，也严重地忽略了“直接有用”、“直接效用”和“间接有用”、“间接效用”的区别。用一把尺子来度量所有的学问和学术的价值，自然会导致对理论学科的非难和无端指责。所谓“理论无用论”、“法理学无用论”等正是这种不良风气影响下的产物。似乎一切抽象的、不能为实践带来直接效用的学问、学术和学科都失去了它存在的价值。 　　法理学就其学科本性而言，是理论思维科学，而这种理论思维性科学必定是抽象的而非具体的，是形而上的而非形而下的，具有较浓厚的哲学色彩。正是在此种意义上，法理学有时也被称之为“法哲学”。但法理学的抽象性并非是空想性，它不是空灵之物，而是有其坚实的基础，即丰富的法律实践。法理学正是在对大量丰富的法律实践和法律现象考察的基础上，抽象出其带有共同性和规律性的理论。因此，任何对法理学的指责和非难，或者是对法理学抽象性特点的不甚了解，或者是从实用功利主义角度对法理学的苛刻要求，而这种苛刻要求无助于发展这一具有抽象性思维特征的学科，同时也反映了对法理学学科性质认识上的盲区。 　　而法理学的另一个重要特点是它的概括性。法理学的概括性是指它将许许多多个别的、具体的法律现象作为研究对象，从中概括出一些带有共性的、普遍性的结论，这种结论对那些具体的、个别的法律现象具有普遍性的阐释作用。概括性在法理学学科和研究中处处都能体现出来。比如，关于权力学说，法律实践中所呈现的是一个个具体的