语境论——一种法律制度研究的进路和方法.docVIP

　　语境论——一种法律制度研究的进路和方法 　　对于一种相对长期存在、据此可以认定获得了特定时代人们之认可的法律制度或法律规则，应如何理解？应如何考查其历史的意义以及更重要的是如何恰当地审视这些制度或规则与我们当下生活世界的相关性？这个问题是当代转型时期中国法学研究中一个具有重要理论意义和实践意义的一般性问题。它涉及的问题不仅是应如何理解和考察我们的历史，更重要的是我们今天应以及能如何进行法律制度上的创新和改革；它也还涉及到如何理解外国的法律制度，其中包括我们正试图借鉴的工业上先进的国家（这是我们目前比较关注的），以及在我们看来那些发展中乃至最不发达国家的法律制度（尽管这往往进入不了当代中国法学家的视野）。我希望展现这种分析进路和方法的有效性和解说力。但是，由于本文的中心论题是法律制度研究的进路和方法，因此我又必须提醒读者，不要过分注重本文对中国传统婚姻制度的分析结论，而是这种分析的“路数”；有关婚姻制度的分析结论仍然是一座过后就可以拆的“桥”。但是这并不意味本文对中国传统婚姻制度的分析完全是虚构的，没有经验材料支持，因此是没有意义的。的确，本文中谈及的中国传统婚姻制度是“理想型”的构建，即它不等于某个朝代或某个地区的具体的婚姻制度，但是，它是有一定的经验材料支撑的。读者完全可以根据自己掌握的史料对这一“理想型”的某些细节提出质疑，但是一般说来，这既不影响这一理想型的构建，因此并不影响本文的方法论讨论的意义。或偏好视为与时间空间无关的一种实体，是脱离社会的某种东西，这就很容易把价值视为一种天才人物的忽然发现，视为某种知识分子的独家产品。这种倾向不仅有太重的自我吹捧的嫌疑，更重要的是隐含了很危险的话语霸权，隐含了一种历史虚无主义和无视民众的观点。实践起来，更可能导致暴政。而我将在后面有关程序正义的语境论分析指出，即使是我们今天认可的价值也是这个时代的社会生活的产物。及以这一生产方式为基础的或与这一生产方式相伴随的诸多社会条件相联系的，是为了回应人类如何在这一社会历史条件下繁衍生存问题的。面可能最有道德争议的是恶疾和嫉妒。问题在于“恶疾”是有特指的，并非一般的疾病，而往往是长期的且具有强烈传染之可能。这种疾病的问题并不在于使夫妻关系名存实亡，更重要的是在古代医学不发达的情况下，这有可能会长期耗费家庭的大量财产，造成其他家庭成员难以生存，甚至疾病会传染，造成整个家庭、家族乃至村庄的毁灭。在这种情况下，休妻确实非常残忍，但这也许相比起来是最为现实的选择，这就如同，在爱斯基摩人中，有这样一种习惯，每当冬季食品奇缺之际，老人会自己离开部落，将食品留给年轻人和孩子的做法一样。在许多情况下，仁慈是奢侈的，需要以某种程度的富裕为基础的。最后是妒嫉，这里的嫉妒也是特指的，往往是与无子相联系的，本来妻如果没有儿子，是可以通过娶妾予以补救，但是妻子嫉妒不许丈夫纳妾，这就会造成无子的问题，因此可以休妻。所有这七条当然都是以男性为中心的，因为，在农业社会中，男子是主要的生活资料的创造者，由此导致男女的不平等。但这恰恰反映出小农经济社会的制约，而不是由于人们当初选择了男女不平等的“价值”。植和模仿本身为目的（如同那位学步邯郸而忘记如何走路的古人），而是以模仿和移植作为理解并进而解决自己面临的具体问题的途径。因此，语境论的进路不是宣传鼓动家的事业，也不是一般的思辨家、学问家、评论家的事业，它属于实践者和行动者。它懂得“重要的问题在于改造世界”，在于在种种制约条件下推进这种改造；它不是大连金山体育场那令人回肠荡气、热血沸腾的“冲出亚洲，走向世界”的呐喊或体育评论员的赛后评点，而属于（因此并不等于）尽管一次次以失败告终但并不只能或只应以失败告终的一代中国足球教练员的战略计划。它拒绝“天桥的把式”，而欣赏“是骡子是马，拉出来溜溜”。不要急于（因此并不是完全排除）从道德上来指责、解释历史上的“恶行”，而是努力将制度视为对常规性社会问题的回应，即使这种回应可能是错误的、恶劣的。从认识论上看，这种善意也是今天的研究者理解的前提条件。[36：伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社，1995年]其次是“社会常规问题”。法律制度和规则所针对的并不是某一个具体问题或少数特例，而是要解决比较具有一般性的问题，尽管提出这一社会常规问题的事件有可能是一个历史上不再或很难重复的特例。例如司法审查制度是来自马伯利诉麦迪逊案件，甚至与此案中的主要当事人马歇尔个人的许多具体的想法有关；但是作为一个制度，司法审查并不是为了解决这个案例中发生的争议。如果仅仅局限于此案争议，就不会有作为制度和规则的司法审查，而只有作为一个事件的司法审查。[37：参见苏力：“制度是如何形成的”，《比较法研究》，1998年第1期]因此，当针对常规社会问题的制度在某些特例上出了毛病，我们不应简单