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上市专题研究62：整体变更问题浅论 一、问题的提出关于整体变更这个说法的出处非常明确，就是首发办法的第八条和第九条的规定：发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司；发行人自股份有限公司成立后持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外；有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。该规定包含了以下几层意思：1、境内申请首次公开发行并上市的主体必须是股份公司；2、该股份公司的持续经营时间应该在3年以上；3、如果不到三年的话那么还有两条路可以选择，一个是国务院特批一个就是有限公司按照账面值整体变更为股份公司。国务院特批除了中铁之类的大块头基本上是没有希望的，而新设股份公司苦等三年也没人那么傻，于是整体变更就成为IPO实务中最常见的处理方式。二、整体变更的定性首发办法提出整体变更规则的基本法规依据就是公司法的第九十六条：有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。对于整体变更的理解有以下几个方面可以关注：1、新公司法颁布之前，整体变更之后折合股份不得低于净资产，于是只能将净资产不足一股的计入资本公积，剩下的全部计入实收股本，从而造成了股份公司股本五花八门的尴尬。新公司法就该条的修改应该是吸收了投行界人士的意见，此后，整体变更可以按照一个相对自由的比例来折股，剩余净资产计入资本公积。2、对于整体变更的定性早有争论，小兵认为既不是公司法第七十八条规定的募集设立也不是同条规定的发起设立。其实原因很简单，仔细研究下整体变更的处理原则与哪一种方式都靠不上，那么可以简单认为是除发起设立和募集设立之外的第三种方式，同时由于公司法的九十六条还专门根据这个情况作了修改，因此可以认定公司法也是认定该种设立方式的，也算是师出有名。3、那么既然整体变更非发起设立也非募集设立，那么公司法有关这两种方式的规定就不能适用于整体变更，比如整体变更没有发起人、发起人协议、没有创立大会、更没有认股人等等，甚至连发起设立都没有创立大会和认股人的说法。尽管如此，由于整体变更就那么一个称呼而没有任何细则的规定，而由于新公司法之前的一些规定的指导，使投行人士在实务中创造性的适用了股份公司发起设立和募集设立所有的规则，也算是万无一失。4、旧公司法第九十八条规定：有限公司变更为股份公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件，并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理。而当时的公司法又规定设立股份公司需要发起人签署发起人协议，发起人制定公司章程并经创立大会通过。因为该等规定，整体变更的实务中出现了前述的一些程序。另外，证监会发布的《公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（证监发〔２００１〕３７号）中要求律师对发行人创立大会的程序及所议事项是否符合法律、法规和规范性文件的规定发表意见，而未明确仅适用于募集方式设立的股份公司，也是导致实务中整体变更时存在创立大会的原因。而新公司法删除了“依照本法设立股份有限公司的程序办理”的规定，因而，整体变更时现有股东签署发起人协议、签署公司章程和召开外创立大会这些程序均并非是法定的程序了，这些程序不仅不合法理，也将增加整体变更的成本。5、尽管理论上可以如此探讨，不过实务中老公司法的一些操作还是持续延续下来了，证监会也一直认可。其实，想想不这样做又有什么办法呢？整体变更说白了就是一个空白的称呼而已，没有任何具体的操作细则，实务中只能延续以前的规定了。这与现行辅导备案的操作如出一辙，尽管保荐管理办法废止了辅导管理办法，但是辅导还要做又没有配套的操作细则，怎么办，只能继续用旧的了。于是，在实务操作中整体变更不仅有发起人和发起人协议，而且有创立大会和公司章程。三、整体变更的简单流程根据小兵的经验，先总结有限公司整体变更为股份公司的简单操作流程，仅供参考：1、确定审计基准日，由具有证券期货资格的会计师事务所出具审计报告；2、同时以审计基准日作为评估基准日，由具有证券期货资格的资产评估机构出具资产评估报告。对于是否一定需要评估报告，各地工商局仍有不同的操作，证监会对于该问题倒是关注的不多。对于评估报告的规定可以参见注册资本管理办法的规定。3、发起人签署发起人协议，根据原有股权比例分配净资产额，同时作为股份公司的股本。4、会计师事务所出具验资报告，就各发起人的出资进行审核验证。5、召开股份公司创立大会暨股份公司第一次临时股东大会。一般会审议通过公司章程等文件，同时会选举股份公司第一届董事会和监事会。注意，大会召开日期应该在召开十五日前通知发起人，对此小兵表示异议，另文已经表述。6、董事会在创立大会召开三十日内到工商局申请设立登记。四、两个特殊案例一般情况下，有限公司在整体变更为股份公司之后，公司净