浅析证卷民事赔偿新规及具对证监管的影响.docVIP

　　浅析证卷民事赔偿新规及具对证监管的影响 (2)前置条件的合理性分析。主张设立前置条件的人认为由于证券市场的活动具有特殊性，在涉及虚假陈述、内幕交易和操纵市场等案件的处理实务中，只有证券监管机构对行为违法性已作出认定时，法院才能据此判定行为人承担民事责任。据最高人民法院副院长李国光介绍，主要有两个原因:其一，目前证券市场虚假陈述案件太多，如果没有行政程序作屏障，法院接到的案件数量会太大;其二，民事诉讼中有一个举证的问题，而很多受到侵害的投资者，往往不具有这一方面的知识，这样就存在举证难的问题。而行政处罚前置，就很好的解决了这两个问题. .L.编辑。 但是这样的解释并不能说明该规定的合理性。其一，这样的规定实际上是混淆了民事责任制度和行政责任制度在实施机制上的区别性，并且不恰当地将民事责任追究机制依附于行政责任追究机制。其二，根据民事责任的一般观点，被侵权人只要能够举证自己因侵权人的侵权而造成了损失，就可以提起诉讼，根本不需要行政决定。其三，这种行政处罚前置，只是在目前我国证券市场不完善、证券法规不完善和司法审理不完善的情况下采取的一种过渡性措施，具有特殊性，不能作为其合理性的依据。其四，在实际操作中，行政程序前置不利于保护中小股东的利益。因为一些上市公司为了避免进人民事诉讼程序，而千方百计的拖延时间，比如要求对行政处罚进行复议等。而且，由于被侵害股东要起诉必须要等行政处罚作出，而 中国 证监会及其派出机构作出处罚是要经过调查的。在这一时间内，上市公司的债权人可能早已经起诉冻结了上市公司资产，中小股东可能会丧失获赔的机会。其五，对于证券民事赔偿诉讼中的举证难，我们可以借鉴美国的“对市场欺诈理论”(FraudontheMarketTheory尹。该理论认为，在正常 发展 的证券市场下，任何重大不实陈述或者遗漏，均可能影响到股票价格。如果原告能够证明被告作出了公开不实陈述，该不实陈述是重大的，市场价格受到了不实说明或者遗漏的影响，且原告在不实陈述作出后到真相揭露前的时间段内交易了该股票，就可以推定投资人对重大不实陈述或者遗漏产生了信赖，并受到了欺诈。所以，受浸害的投资者没有必要证明被告实施了积极的侵害行为，而只是证明被告的行为具有某种不法性，这种不法行为是否与损害后果是有因果关系。这样一来就相对的减轻了原告的举证责任，使该诉讼能够很好的进行下去。 (3)前置条件的规定对证券市场监管的影响。其一，对证券市场的监管格局改造的推动。《规定》的实施再次说明了立法、行政和司法在证券市场监管中的不同租人破产时不应收回租赁物，而应该就承租人未支付的部分租金或名义货价在破产人(承租人)的财产上享有优先受偿权。这样，出租人利益并未受损，而承租人也可就租赁物扣除应付租金或名义货价的剩余价值来清偿其他债务。 　　3融资租赁合同中的索赔权转移问题 根据传统民事租赁契约，出租人应对租赁标的物承担瑕疵担保责任，以使租赁标的物交付之时及在租赁期间处在适于使用及收益状态，但在融租赁契约关系中，出租人对标的物瑕疵不负担保责任，在合同中一般有对出租人“瑕疵担保免责特约”条款(参见我国《合同法》第244条)，此已成为各国融资租赁契约立法、判例及学者的共识。如《国际融资租赁公约》第5条第1款规定:“出租人不应对承租人承担设备的任何责任，除非承租人由于依赖出租人的技能和判断以及出租人干预选择供应商或设备规格而受到损失”。事实上，出租人瑕疵担保免责的必然结果就是承租人对供货人的直接请求权。这种请求权是出租人将自己对于供货人依买卖合同产生的请求权(索赔权)让渡给承租人，即当供货人迟延交付租赁物或交付租赁物不符合合同约定时，承租人有权直接向供货人主张这种索赔权，供货人应按与出租人的买卖合同对承租人负责。在立法上，多数国家都赋予这种索赔权转移具有 法律 效力。 我国《合同法》第240条规定，出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。但该条的规定亦有尚需完善的地方。它仅仅只规定了一种情形，即基于出租人、出卖人和承租人三方的约定才可发生索赔权转移的法律效力。如果融资租赁合同没有约定或仅有出租人和承租人的约定，此时的索赔权是否也可由承租人行使呢?答案是否定的。因为此时没有发生索赔权的转移。可见，这种情形不利于保护承租人的合法权益。笔者认为，我国《融资租赁合同条例》，应借鉴《国际融资租赁公约》第10条的规定，即供应商根据供应协议(买卖合同)所承担的义务亦应及于承租人，如同承租人是该协议的当事人而且设备是直接交付给承租人一样。对此应作出明确的规定，赋予“在当事人没有约定时，这种索赔权转移同样具有法律效力”。这样，既有利于保护承租人的合法权益，也有利于我国融资租赁立法同国际公约接轨。