浅析金融衍生品场外交易的法律特征.docVIP

　　浅析金融衍生品场外交易的法律特征 场外交易的主要 法律 特征探讨 １．双务特征 从法律性质上讲， 金融 衍生工具都是一种契约。既然是契约，就有单务和双务之分。双方当事人互负对待给付义务，一方当事人承担的义务与另一方享有的权利相互关联、互为因果，是双务合同的明显特征，场外交易显然符合。依据ISDA组织对于金融衍生工具所给出的定义——“金融衍生工具是一种以转移风险为目的而互易现金流量的双务契约”，可见，该定义更泛指场内、场外的金融衍生工具交易均具有双务契约特征。 ２．协议性特征 这一特征是区分标准化合约与非标准化合约、区分场内交易与场外交易的最显着的特征。场内交易的合约都是标准化的，无需经过谈判，唯一能够自由决定的就是成交价格。而场外交易的双方当事人之间要通过谈判来确定他们之间的交易规则，包括交易时间、交易标的、交易价格等各个要素，具有灵活宽松的特点，充分发挥了协议自主性特征。所以，协议性对于确立权利义务、条款设置、甚至交易目的，都留下了弹性空间。 ３．交易主体适格特征 场外金融衍生品的设计和交易，均需要较高的金融专业能力和风险鉴别能力，所以，明确界定交易主体资格应在情理之中，进而让符合交易资格的双方进行相应的场外交易，避免因主体不适格或缺乏交易能力等而产生相应法律风险。 在实践中，场外衍生品交易参与者可以分为两类：交易商和最终用户。交易商通常都是大型金融机构，最终用户主要包括政府主体、机构投资者、公司、基金、金融机构和个人。我国《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）规定，能够从事金融衍生品交易的主体仅限于金融机构在中华人民共和国境内依法设立的银行、信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司法人，以及外国银行在 中国 境内的分行等作为交易商。 另外，对于交易对手（即最终用户）的法律地位和交易资格，《暂行办法》中也进行了规定，即由上述金融机构自行建立的控制法律风险的机制和制度中加以规定，充分赋予金融机构的自主权，此外还可自行制定评估交易对手的交易目的、信用风险等适当性的相关政策。可见，交易主体双方均应具备适格的条件，以确保具有缔约能力和履约能力。 ４．交易对手的缔约权限特征 此特征在于，某些交易主体虽具有法律上的缔约能力，但因没有获得缔约权限，或缔约权限的审议、授权程序有瑕疵，使其缔结的契约不具有法律上的约束力，从而发生交易合约无效或撤销的法律风险。也有 金融 衍生交易具有射幸特征，保险合同中的这一特征最为明显，具有避险功能的衍生品交易合约也同样具有这一特征。因为该特征属于 法律 特征范畴，很多研究观点以此特征作为研究交易协议的合法性和解决争议的关键。 所谓射幸合同，是指当事人一方是否履行义务有赖于偶然事件的出现的一种合同，这种合同的效果在于订约时带有不确定性。决定金融衍生合约价值的汇率、利率、股票指数等数据无法预知，其变化走势完全不受交易当事人的控制和影响，这使合同的法律后果或 经济 后果方面不可避免地具有强烈的不确定性，我们可以将此特征描述为射幸性。当然，场内交易与场外交易都有此特征，且风险因素几乎类同，而场外交易合约甚至可能是一系列射幸合同的组合。 ９．流动性差特征 由于场外市场不存在集中交易，一对一的个性化交易合约注定流动性较差，这一特征也是场外交易的显着特征之一。如果一对一的交易对手在合约到期不能清算，那就意味着几乎没有流动性。任何一种金融产品如果遭遇流动性风险都会出现恐慌性的大幅贬值，场内衍生品如此，场外衍生品就更是如此。20世纪80年代，由于 中国 的国债不能流通，导致国债在地下黑市低于面值转让，就是由于流动性差而导致的。 当然，这一特征所伴随的风险，不是法律实务能够解决的。但是，场外衍生品交易风险通常表现为单一合约主体间的履约风险，此种风险的控制与一般的契约风险控制措施无本质差异，主要依赖履约担保、违约责任追究等，这就离不开用法律实务的方法去解决事前设计和事后救济的环节，避免因不能结算而出现流动性风险。 １０．净额结算特征 由于许多衍生品场外交易是按名义金额 计算 的，具有很强的杠杆交易特性，另外，由于在从事衍生品场外交易的金融机构之间，存在重复交易和交易集中度高的情形，导致潜在风险也集中在这些金融机构身上。为了有效控制衍生交易风险，避免引发市场系统风险，国际市场实践中采用了一种独特的合同安排——净额结算机制。 所谓净额，又称轧差，是 现代 金融衍生品市场上普遍应用的一种清算方式。所谓净额结算，是相对于全额结算而言的，是指在交易双方之间进行的交易中，对交易一方而言，有的交易有盈利即正向价值，有的交易有亏损即负向价值，交易双方将全部交易的正向价值和负向价值进行抵销，得出一个净额价值，以该净额价值作为双方之间需要支付的金额。 场外交易属于