从近现代民法的变迁看我国民法的任务_2.docVIP

从近现代民法的变迁看我国民法的任务 　再看我国民法的发展状况。如前所述，我国自古没有民法，清末变法学习西方法制，开始制定民法，但未及成功而清亡。之后的民国政府和北洋政府也都没有成功制定民法典。南京国民政府制定了我国第一部民法典。[5]但是新中国成立后，一方面因为废除国民政府的六法全书而使这部民法在大陆失去效力；另一方面由于忙于各种政治运动以及认识方面的原因，再加之在计划经济体制之下，大多靠行政指令调整经济活动，并不重视民法的立法工作。直到改革开放以后，民法立法才被重视。但是在经历了三次起草活动以后，民法典仍旧难产，于是我国民法学界达成共识，先制定各个单行法，然后再制定统一的民法典。目前，我国已制定颁布了《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列法律，作为民法典各编的内容都有了相应的单行法，我国制定民法典的条件已经成熟，新一轮的起草工作正在紧锣密鼓地进行当中。 　　三、我国民法的任务 　　（一）我国民法应以权利本位为主 　　如前所述，西方国家经历了资本主义由自由到垄断的变化过程。在资本主义上升时期，受自由放任的经济政策的影响，民法采取权利本位的态度，极力保护个人财产权，刺激自由竞争以促进资本主义市场经济的发达。但是19世纪中期以后出现了诸如劳资对立、贫富悬殊等社会问题。另外，由于极端个人主义的泛滥，人们权利意识的过分膨胀，人们在行使权利时并不关注他人和社会的利益，往往造成侵害他人利益或者浪费社会资源的弊端。因此民法必须对此作出回应，对人们的权利作出必要的限制，这就是社会本位之法制。[6]但是反观我国有长达数千年的义务本位法制传统，个人观念、权利观念十分薄弱，再加之新中国成立后在民主法制发展上走过一段弯路，我国民法曾经在相当长的一段时期忽视公民的权利和利益，片面强调国家、社会利益，在法律思想上表现为彻底的社会本位。有鉴于此，我国民法，尤其是在即将制定的民法典中，应突出权利本位，强调对公民法人合法权益的保护，在此基础上兼顾对社会公益和第三人利益的保护。换言之，我国民法应体现权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想。这里应当注意的是，所谓社会本位绝非对权利本位之怀疑或动摇，所谓社会化立法不过是权利分配与实现规则之妥善修正，即通过对某个个体权利的限制最终达到每一个体获享更广泛的权利的效果。[7] 　　（二）我国民法应达到自身体系的完善 　　民法作为调整人们社会关系的主要法律，应当有其独立完善的体系，以便于法官适用法律。此所谓独立完善，是指民事立法应当处理好民法体系内部各单行法之间、未来的民法典与特别法之间、制定法与其他的法律渊源之间的关系，明晰它们之间的界限，使法官找法的活动不致陷入矛盾和混乱。目前，我国已相继颁布和修改了民法通则、合同法、担保法、物权法、侵权责任法等民事法律和各种司法解释,已经从总体上消除了民事法律无法可依的现象。但由于没有统一的民法典,各个单行法实际上已经形成了诸多的微系统，且相互之间出现大量的重复和矛盾现象,彼此之间的一般法与特别法的关系模糊,裁判规范的性质也难以认定,这些都给法院适用法律带来了困难。因此,我国法制建设的主要任务应当是解决民事立法的体系化问题。如前所述，法典具有统一法制和法律体系化的功能。因此，我们应当采取法典化的方式来实现民事立法的体系化。当然,在制定民法典时,也要关注去法典化的现象。我认为我国未来的民法典应当是一部开放性的民法典。拿破仑曾意图使法国民法典成为一部包含所有民事规范的法典，事实已经证明这种封闭式的民法典是失败的。民法典与所有的成文法一样,必然具有其局限性，随着时代的发展和社会的演进,民法典本身也需要适应社会发展而不断发展。但是法典的稳定性要求必然使其不可能经常修改。因此在编纂民法典之时,在制度设计方面要保持一定的弹性,并适当地制定准用和授权条款，利用内接式立法实现民法典与特别民法之间的衔接。同时,也有必要向其他渊源开放,充分发挥习惯法、判例法等法律渊源的作用。法典的开放在相当程度上表现为法典内容的灵活性和延展性,以及面向其他渊源的开放性。 　　（三）我国民法应跳脱概念法学的禁锢 　　上文从立法论的层面论述了法律渊源的开放性要求，下面从解释论的角度阐述这一要求。自耶林以后，概念法学因不断遭到民法学者的诟病而日趋衰落。其独尊制定法为唯一法源、排斥习惯法和判例，认为法律有逻辑自足性而否定法律漏洞的存在，拘泥于形式逻辑操作而否定价值判断、否定法官造法能力的观点都是教条僵化的，已经难以满足不断变化的社会状况对司法裁判的要求。众所周知，由于立法者的预见能力有限或表达能力有限，或者立法时之失疏，或者情势之变更，法律必然会存在漏洞，法律并不能在其自身范围内达到逻辑自足，因此法官在遇到法律漏洞时必然要诉诸于习惯、判例或者法理。而在习惯、法理的适用上