公权合法性的法律基础：法律主义的观察_0.docVIP

公权合法性的法律基础：法律主义的观察 在 现代 社会 ，国家公权的行使，总应存在宪法和 法律 的基础。这是公权合法性的法律规则标准。如果缺乏这样的基础，我们可以说，权力的行使是缺乏法理解释的，甚至说它是非法的。这种标准设定，是对国家建设、组织方案，进行必要的法律衡量所要求的。社会失去公权法律规则标准，一切滥权行为，将不再可能被追诉，权利无法实现还原性建构。以法律规则甄别公权力合法性，是行政诉讼和宪法诉讼赖以产生的源头。 　　但是，以规则主义的视角观察公权的合法性，常常走入“规则的陷井”。这是指立法，这种建构公权合法性的基础，时常遭到破坏，尤其是宪法规范被破坏。破坏的方式存在两种通常情形。一是在宪法的规范性建构中，出现了非当性；二是宪法的规范性，被次生法律强迫性替代。因此，为还原立法的正当性，出现了两种必要的立法技术整合要求。一是对宪法规范性的反思重构，另一方面是宪政法制的建设。立法 问题 ，成为权力合法性法律建构的起点。而立法问题，不仅仅是法律问题，而是牵涉到 政治 权力的分配。立法机制，作为建构公权力合法性的社会性机制，成为公权力合法性观察的焦点。一个欠缺妥当性的立法机制，导致国家立法出现偏差，即公权合法性的法律标准破坏。这就将法律的基本问题，呈现在我们的眼前：法律的标准应当是什么？我们应当如何向社会负责地声明法律自身的属性？ 　　法律属性的探索，已经存在悠久的 历史 。从人类理性、主权者命令、社会公意、神启各个角度，人们对它作了人类智力的可能性回答。毫无疑问的是，这些回答，闪耀着人类智识的光芒，同时又标明了人类的局限。这种局限主要是认识和表达，总是存在非完整性的先天缺陷，人们总是不能详述事物尤其是变化事物的各种具体特征，人们可能建构的是一种模糊性认识，而且会带上模糊认识自身视角的 影响 。由于对认识和表达自身缺陷的体认，超越性建构的人类认识 方法 ，往往导致事物的模糊程度进一步增加，加大了事物的非确定性。这就产生出关于法律的认识大话和废话无穷。言简意赅实难求。回避概括性对法律的统合性表述，进入法律的显微观察，即从规则的内含元素，对法律进行体认，通过这些显微认识通道，一不留神，就到了极权者的后花园，发现热火朝天的“狗的晚餐”，正处于进食和干杯的状态。 　　但是，“让每一个人说出对法律的看法吧！”这个邀请一发出，往往引来另一种盛大场面，开始热烈的话语大战。人们拿着语词打仗，进攻者持“权利”的长矛，与防守者的“权力”盾牌之间，形成功防格局。在基本语词工具企望的胜利遇阻的面貌下，人们难免开始怀疑这样的战斗。甚至有人请来维特根斯坦、波谱、迦达默尔这些工具大师，来 分析 兵器窝火的问题。站在这种场面的绝对外围，有人用古老思想来分析这种战斗的执着，剖析其具有的无意义。但是，社会的运动，本身充满着语词的战斗、生活的战斗，无意义是世界的意义的部分。因此，出世观察的态度，并不能解决观念认识的纷争，谁让人类有了语言的能力呢。法律必然会被千般解读，从而进入与另一个语词“正确”的分合之中。 　　合意法学带着法律，从“国法”的概念设定氛围中，从“中华法系”逃跑出来，将其换上了一件新的衣裳。“合意法”思想制作，使用“自由意志”、“信息”、“代价”这些语词原料，用“合意”替其穿针引线。经过这样的剪裁设计，法律成为了这样一种东西：法律是自由意志之间，通过合意程序，在事关利益取舍的信息处理基础上，进行行为代价设定，并因其被社会性承认，而具有自身效力，从而形成对人类生活秩序规范性调节的社会和平合意规则。本人不得不声明的是，这仅仅是对法律的一种个人性理解，它不企望为他人替代性的完成对法律的解读过程，如果有人反对或认同这种对法律的理解，这完全是其他自由意志的自身权利。如果合意法的观点被承认和接受，毫无疑问就是“合意”的胜利。 　　国家公权的法律基础，同社会权利的法律基础一样，被设定为“合意法”。这与中华法系向来固定的惩罚规则的王法意义，大异其趣。合意法思维，着力于法律规范性的建构方式和程序，因此在思维的角度，它不是单纯的道德性声明，与卢骚这样进行社会公意观察的思想巨人，也同样保持了敬畏的距离。与道德学说、政治学说包括与民主主义保持距离，主要是合意主义在“话语格式”上，与他们是不同的。这种不同体现在，政治或道德民主主义，着力于自由意志的社会表达，而合意主义着力于自由意志的法律规范性表达。因此，合意法遵循的是一种“法律主义”，它企图避免政治道德主义和法律主义两者之间出现表达混淆。转贴于论文联盟 　　从 法律 主义的角度，进行溯源性考察，合意法学的观点，找到的是希腊罗马的源头。在鲁伊吉。拉布鲁纳（LuigiLabruna）《单纯合意即形成债》一文中，作者指出：“合意（consenso）不仅是民法法系和普通法系的传统，而且是 现代 契约法的基础。人们可以在古老的地中海