论将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围——以日本法院对行政指导的司法审查为启示和借鉴.docVIP

　　论将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围——以日本法院对行政指导的司法审查为启示和借鉴 【摘要】：与传统的行政行为概念不同，行政指导具有非 法律 化、非强制性的特点。因此一般认为行政指导不可能也没必要接受司法审查。然而，日本放弃对行政行为严格的概念主义的理解，将之导入司法审查，以协调行政的灵活性、公民权利的保护和司法监督的互动关系。借鉴日本理论和实践的 发展 ，检讨我国行政指导理论，应当明确行政指导的行为性质、深化认识以及加强程序立法，使行政指导纳入我国行政诉讼受案范围成为可能。 【关键词】：行政指导 行政诉讼 受案范围 法治 　 行政诉讼受案范围，是指法院受理行政争议案件的界限。从人民法院的角度理解这一问题，实质上表明了司法权对行政权的介入程度；从行政相对人角度理解，这一问题实质上表明了行政诉讼原告资格即诉权的宽窄。基于两方面的考虑，几乎所有国家都有关于受案范围或类似的规定，即使是奉行判例法的英美法系国家也不例外，例如：美国《联邦行政程序法》第701节就规定了司法审查的范围。我国《行政诉讼法》第二章以及最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第1 -5条规定了我国行政诉讼受案范围。我国目前关于行政诉讼受案范围的规定，一直是行政诉讼法学界研究以及争论的重点，本文仅就《若干解释》第1条第2款第4项“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院行政诉讼受案范围的规定，结合日本法院对行政指导的司法审查现状，进行探讨，以论证将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围的可能性。 　 行政指导作为一种新型的行政作用方式，在日本已经获得充分的发展。一般认为，行政指导系指“不管有无立法根据，行政机关对特定的个人，公法、私法上的法人和团体，要求对方同意协作，采用非权力的任意的手段进行工作，以实现行政机关的意图，诸如警告、劝告、提供知识、信息等。”[1]并在1993年制订的《行政程序法》中规定了行政指导的原则、种类和方式等。行政指导这种非权力性、非强制性、非法治化的特点，虽可弥补立法的滞后、抽象，使行政更具有灵活性和探试性，然而由于其透明度不够，救济性差等功能缺陷却极易导致腐败，有使“法治空洞化的危险”。所以日本法院对行政指导从开始的完全拒绝审查到如今进行全面的审查，逐步发展出一套行政指导司法审查的理论。 　 一、日本对行政指导理论的逐步深化—司法审查的导入 　 （一）日本法院对行政行为形式主义理解的放弃 　 借鉴国外的理论、制度，仅仅是实现自我发展的必要条件，如果食洋不化，缺乏灵活变通性，有时国外的理论甚至会成为本国制度创新的桎梏。众所周知，日本的近 现代 化的道路，是在全面地继受西欧诸国（尤其是德国）各种制度基础上迅速发展起来的，在法制层面更是如此，时至今日仍随处可见德国法的影子。传统德国行政法理论是行政行为理论，奥托·梅耶认为行政行为是“行政机关于个别事件中， 规律 何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示。”[2]日本借鉴这一概念，并对行政行为作最狭义的理解：“行政行为是指行政活动中，在具体场合具有直接法效果的行政权力性行为。”[3]这个定义不仅将行政立法行为亦将公法契约与行政指导行为排除于行政行为概念之外。此说把握住了德国之Ver. 　 （二）权力性与非强制性 　 我国对行政指导的特性的理解比较一致，即行政指导是指国家行政机关在其所管辖的事务范围内，对特定的行政相对人，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。[16]可见，非权力性，没有 法律 上的拘束力，不直接产生法律效果，是我们对行政指导的认识并为司法解释所确认。日本学者在这一问题上比我们有更深的理解。成田赖明为深入理解行政指导的功能，早在1966年《 现代 法·第四卷》中就对行政指导进行了类型化的归纳，划分为规制型行政指导、调整型行政指导、授益型行政指导。[17]不同的行政指导行为效力不同。比如，规制型行政指导行为对相对人具有事实上的抑制效果。为避免行政机关利用行政指导的强制性效果对相对人进行胁迫，《日本行政程序法》第32条规定：行政机关为行政指导时，仅能基于相对人完全的自愿协力，不得以相对人不遵守行政指导为由，对之为不利之处分。其实行政指导的强制性是由其权力性决定的。如前所述，行政指导至少要有组织法上的授权，而规制型行政指导还必须具备行为法上的授权，这才符合法治的要求。另外，行政指导展示的是行政权力的另一个侧面，代表行政权扩张的倾向。 　 三、日本行政指导司法审查的理论和实践对我们的借鉴意义 　 (1)我国学界应当明确行政指导的行为性质。对于行政指导行为性质的明确，不可避免地涉及到对行政行为概念的重构。在传统的行政行为理论的影响之下，权力性以及强制性是行政行为的核心。 　 在社