论应受刑罚惩罚性的犯罪论地位——从犯罪特征到犯罪成立条件.docVIP

　　论应受刑罚惩罚性的犯罪论地位——从犯罪特征到犯罪成立条件 关键词: 犯罪特征　犯罪成立条件　犯罪成立体系　应受刑罚惩罚性　犯罪本质 内容提要: 中国 刑法理论对应受刑罚惩罚性一直停留在其是否为犯罪的特征乃至本质特征的争论上,这便模糊了应受刑罚惩罚性的犯罪论地位。应受刑罚惩罚性是否应为犯罪的特征乃至本质特征,应立足于其在区分犯罪与一般违法行为中的作用来解答,而立足于对犯罪成立的作用以及对刑事政策的贯彻的作用,应受刑罚惩罚性是否应为犯罪的成立条件乃至“总条件”这一问题也将得到解答。犯罪的特征乃至犯罪的本质特征与犯罪的成立条件乃至犯罪成立的“总条件”共同说明着应受刑罚惩罚性的犯罪论地位。而应受刑罚惩罚性的犯罪论地位最后是由其刑法价值所决定的。 应受刑罚惩罚性的犯罪论地位问题虽然还没有以明确的措辞提出来,但此问题已经隐含在应受刑罚惩罚性是否犯罪的特征乃至本质特征的争论之中。应受刑罚惩罚性是否犯罪的特征乃至本质特征从表面上无关犯罪的成立,但却在实质上直接事关犯罪的成立,而这正如有学者说:“不与犯罪成立相联系来探讨的‘特征’,并无特别的意义。”[i]应受刑罚惩罚性正是通过与犯罪成立相联系,从而形成了犯罪论地位即犯罪成立体系的地位问题,即应受刑罚惩罚性是否犯罪的成立条件乃至根本条件。应受刑罚惩罚性是否犯罪的特征乃至本质特征与应受刑罚惩罚性是否犯罪成立的条件乃至根本条件,实际上不是两个问题,而是一个问题的两个层面,前者为表,后者为里。由于人们认识事物总是先由表入里而非相反,故对应受刑罚惩罚性的犯罪论地位探讨必须始于应受刑罚惩罚性是否犯罪的特征的探讨。 一、应受刑罚惩罚性应为犯罪的特征与本质特征 (一)应受刑罚惩罚性应为犯罪的特征 围绕着犯罪特征,可大致归总出如下学说: 一是“二特征说”。该说或认为社会危害性和应受刑罚惩罚性是犯罪的两个基本特征,如有人说:“第一,犯罪是危害社会的行为,即具有危害社会的属性,简称为社会危害性。这是犯罪的社会属性……第二,犯罪是依照 法律 应当受刑罚处罚的行为,即具有依法应受刑罚处罚的属性,简称依法应受惩罚性。这是犯罪的法律属性。”[ii]或认为应当追究刑事责任的社会危害性和刑事违法性是犯罪的两个基本特征,如有人说:“犯罪的本质特征是应当追究刑事责任程度的社会危害性,法律特征是刑事违法性。”[iii]或认为行为的严重社会危害性和行为的刑事违法性是犯罪的两个基本特征,其中行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征,行为的刑事违法性是犯罪的法律特征。[iv] 二是“三特征说”。首先是作为通说的“三特征说”,即“如根据立法规定及刑法理论的通说,犯罪具有三个基本特征,即犯罪是一种严重危害社会的行为,具有严重的社会危害性;犯罪是一种触犯刑事法律规范的行为,具有刑事违法性;犯罪是一种应当受到刑罚处罚的行为,具有刑罚当罚性。”[v]再就是“新三特征说”,即把刑事违法性、严重的社会危害性与主观罪过性作为犯罪的三个特征。[vi] 三是“四特征说”。该说认为社会危害性、刑事违法性、故意或过失性和最重法律责任性是犯罪的四个基本特征。[vii] 可见,有人肯定应受刑罚惩罚性是犯罪的特征而有人不予承认。那么,应受刑罚惩罚性是否犯罪的特征便构成了一个问题。有一种观点原来赞同应受刑罚惩罚性是犯罪的一个基本特征,但经过“仔细推敲”却又否认应受刑罚惩罚性是犯罪的一个基本特征。其理由如下: 第一,应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果,不是犯罪的基本特征。一个行为只有先符合犯罪的基本特征,才构成犯罪,进而才能谈到应受刑罚惩罚,即应受刑罚惩罚是行为成立犯罪之后的问题而非犯罪行为本身的问题。 第二,将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征并无必要,因为当行为具备了严重的社会危害性这一本质特征和刑事违法性这一法律特征便足以构成犯罪了。 第三,不是应受刑罚惩罚性制约犯罪,而是严重的社会危害性决定行为构成犯罪,从而决定行为应受刑罚处罚。 第四,在犯罪定义中将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征,在逻辑上犯了循环定义的错误。 第五,从刑法分则对犯罪的规定来看,也不便说应受刑罚惩罚性是犯罪的基本特征。刑法分则规定具体犯罪的条文都是前半段规定犯罪,后半段规定刑罚。可见,分则对犯罪的规定并未将法定刑列为犯罪的基本特征。学理上对刑法分则规定的具体犯罪的概念只是从其构成特征上加以概括而不涉及应处的刑罚。因此,在犯罪的一般概念中加上应受刑罚惩罚作为其特征是没有根据的。 第六,外国不少立法例并未将应受刑罚惩罚性列为犯罪的特征。[viii] 如何看待前述否定应受刑罚惩罚性是犯罪的基本特征的理由? 第一,即使我们将应受刑罚惩罚性视为犯罪的法律后果,也并不妨碍其构成犯罪的基本特征,因为应受刑罚惩罚性能否构成犯罪的基本特征取决于其能否对应性地展示出犯罪的内在规定性即其本质。犯罪的内在规