论民事侵权行为的推定及类型化——从抛物行为展开去.docVIP

　　论民事侵权行为的推定及类型化——从抛物行为展开去 内容 提要: 行为人确定的抛物行为，属一般侵权行为；行为人不确定的抛物行为，责任的确定以行为推定为前提。行为推定以抛物侵权责任为最典型，但不以其为限。行为推定类型化，对于侵权 理论 研究 具有重要的意义。行为推定类型化，需要解决和回答理论和立法实践中的多重 问题 。 Abstract：Tossing behavior any problems in theory and legislation. 关键词: 侵权行为/抛物行为/行为推定/类型化 Key arket share)理论，要求各厂家承担责任。[9]此时，厂家承担责任之前提，就是其有可能进行了违规生产行为，换言之，其是否实施了共同危险行为，只是基于推定。 可见，抛物责任不都适用行为推定，行为推定也不仅限于抛物责任；不仅一般侵权行为可以推定，共同危险行为亦可以推定。只对抛物或更为狭窄的侵权形态进行探讨，将使理论过于具化而缺乏必要的抽象，使其适用范围过于狭窄，若以此为指导制定侵权法，势必使侵权法规范在此问题上陷入头痛医头、脚痛医脚的地步。[10]从类型化的角度考虑，笔者认为，将此类责任统称为行为推定责任更为合适。 作为类型化的行为推定侵权责任，具有如下共同特点： 1、就主体而言，多为单独侵权多人共同承担责任；在责任上，既不是确定的“对自己不当行为的责任”，也不是确定的“在自己没有不当行为时的责任”[11]而是对自己可能为之的行为的责任。 2、就主观状态而言，是以行为人过错为基础，对行为人之外的人则属过错推定，即有可能存在过错； 3、对多数责任人而言，其责任承担的基础并非是其实施了确定的侵权行为，而是因为其存在行为的可能性。基于法律政策上的考虑，推定其实施了侵权行为； 4、适用范围具有严格限定性，仅限于确有必要进行推定的情况。 行为推定的上述特点，使其既不同于单独侵权和共同侵权，亦不同于共同危险行为： 单独侵权是单人侵权，单独责任；行为推定虽属单独侵权，但多为共同责任。共同侵权是多个主体共同实施侵权行为，多个主体共同承担侵权责任；行为推定则是单独侵权，多人责任。 共同危险行为是多个行为人共同实施了具有危险性的行为，但行为与损害之间的关系搞不清楚，即不知道究系哪个行为导致了损害的发生，属因果关系的推定；侵权行为推定则只是部分人实施了侵权行为，行为人之外的他人并没有实施行为，只是基于法律政策的考虑而推定其进行了侵权行为。从举证责任上来说，在共同危险行为情况下，受害人负有举证证明责任人进行了危险性行为的义务，而在行为推定的情况下，此一义务一定程度上得以免除。 笔者以为，将行为推定类型化，具有如下显著意义： 第一，侵权行为体系将更为完善。现行侵权行为体系依主体人数的不同，分为单独侵权和共同侵权，理论上并安排一个准共同侵权行为的概念，作为两者之间的过渡形态，粗看似乎逻辑严密。但传统观点将准共同侵权行为与共同危险行为完全等同，“共同危险行为也称为‘准共同侵权行为’，是指二人或二人以上共同实施侵害他人民事权益的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。”[12]这种观点只注意到了多人实施危险行为、但不知何人的行为致损害发生的情况，而忽略了单独实施侵权行为、却由多人承担责任的情况，不能不说是一种理论上的缺漏。将行为推定侵权类型化，将其视为准共同侵权行为的一种，能够有效弥补此一缺陷，使侵权行为体系更趋完善。 第二，有利于适用规则的统一，并有利于在更广泛的范围适用。需行为推定的侵权责任绝不仅限于行为人不确定的抛物责任，从立法技术上说，将行为推定类型化，为以后出现同类型侵权时的责任确定预留了空间，有利于避免形成新的法律漏洞。若只就高空抛物或者抛物行为进行研究并就此设定规则，法律将因缺乏必要的抽象性而陷于一叶障目的境地，势将形成新的法律漏洞。 第三，体现了侵权法 发展 的趋势，符合侵权法发展的客观需要。纵观侵权法的发展，出于保护受害人的需要，侵权法规范一直在不断的丰富之中。尽管查士丁尼《民法总论》中已有关于建筑物抛掷物的论述，也涉及到行为推定的问题，但当时这种侵权形态并不多见，因而并没有产生多大 影响 。制定于“风车水磨土路”的资本主义早期之《法国民法典》仅有五个条文规定侵权行为（第1382-1386条），[13]到了《德国民法典》，侵权行为法的条款明显增多，而到了《荷兰民法典》，则用了整整一章、35条的篇幅规定侵权行为，在 目前 正在起草的《欧洲民法典》中，更是十分明确地将侵权行为法作为其中一篇。《法国民法典》并无共同侵权之规定，《德国民法典》不仅规定了共同侵权行为，而且规定了共同危险行为。[14]到了19世纪，随着高层建筑物的出现与增多，始自高层建筑物的侵权逐渐成为一种新的形态，这时期的《智利共和国民法典》规定了建筑物