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刑法的道德边际 　摘要本文以曾经引起热议的“教授换妻案”为切入点，从对聚众淫乱罪的存废之争的探讨中，揭示其背后刑法与道德风俗之间的内在复杂关系，以期明确个人权利保障与刑法保障社会道德伦理秩序的价值取向之间的界限，尝试从源头上以犯罪的本质、刑法的人权保障机能和谦抑性原理为视角来得出结论。 　　关键词教授换妻案聚众淫乱罪犯罪本质人权保障价值定位 　　作者简介：慕森，郑州大学法学院刑法学专业研究生。 　　 中国论文联盟 WWW.　　 　　一、“教授换妻案”背景及问题的提出 　　2009年8月17日，秦淮公安分局在一家连锁酒店，抓获了五名参与“换偶”的活动者。随后，这五人又牵出了17人。在这个换偶网络中，53岁的大学副教授马尧海因是“换偶”组织者，被列为22个被告之首。据多家媒体报道，马尧海等人的“换偶”活动均处于全封闭状态，全部成员皆属成年人，且自愿参加，也不涉及金钱交易。根据刑法第301条规定，“聚众淫乱罪”是指“公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱的行为”。该罪的前身是1979年《刑法》规定的“流氓罪”。此次对马尧海等人的判决，即是根据刑法上述条款。然而，关于聚众淫乱罪，目前既无立法解释，也无相应司法解释，也缺乏相应的判例。更重要的是，马尧海“换偶”事件是否防碍了社会公共秩序？依据《刑法》的强制力判处“换偶者”实体刑，是否干预了公民的私生活权利？刑法与个人权利和社会伦理道德之间的紧张关系如何廓清，刑法与道德边际在何处，刑事制裁的范围如何界定，刑法的功能在于惩恶还是扬善，便成了具有探讨价值的问题。 　　二、从犯罪本质的角度考量“换妻案”的刑罚正当性根据 　　刑法理论中对于犯罪本质的探讨主要存在两种观点。一种认为犯罪是对法益的侵害，一种认为犯罪的本质在于对于规范的违反。在法益侵害说的观点看来，法益就是一种生活的利益，与我们经常所说的危害性原则是相关联的，因为危害性原则的指涉对象便是“法益”，法益论的缺陷就在于认定范围上的困难，因为它很难成为一个清单——什么行为是侵犯法益的，什么行为是不侵害法益的？法益侵害说有一个很明显的功利倾向，认为犯罪是对某种利益的侵犯，在功利上进行评价，所以，从法益侵害说的观点来看，如何看待聚众淫乱罪的立法正当性问题，要考虑功利的面向。在我看来从法益侵害说的观点来考察聚众淫乱罪的刑事立法正当性问题，特别是法益侵害说在面对无被害人类型犯罪时是很难得到满意答案的，立足于此的解释是牵强的。按照西元春夫教授的观点将法益分为：国家法益、社会法益、个人法益的观点的视角来分析，由于此行为无被害人，所有的行为都是私密的、自愿的并且限定于成人之间的，所以很难将其看做是对国家、社会或者个人三者任何一个法益侵害的行为。立足于法益侵害说的功利面向，我也不认为聚众淫乱罪存在有任何功利上的价值，因为功利主义首先承认的是一种集体主义的个人苦乐的叠加，这样的自愿的、无被害人的行为很难给集体造成什么样的实质性伤害，此行为也不具有增加别人痛苦的趋向。所以法益侵害论在解释聚众淫乱罪的时是有很大缺陷的。当然我们这里的探讨都是基于马尧海案的具体案情进行的，如果聚众淫乱发生在公共场所，或者有未成年人参加，或者以盈利为目的，都是很可能成为刑法处罚的行为的。因为按照法益侵害论的细分社会法益的观点，也就是西元春夫教授的观点这样的行为就可能侵害了社会的法益，例如，他对淫秽物品类的犯罪刑罚根据的分析就是基于此。 　　规范违反说的观点在于将刑法规范与规范相分离，使规范成为了一个抽象的含义丰富的概念。并以此为基础将刑法规范的有效性和合法性根植于规范之中。它强调了一种规范的基础性作用，将规范视为一种社会普遍认同的社会文化伦理规范的大融合，是后期古典学派的理论。按照周光权教授的观点，规范论的进步意义在于其培植了社会公众对法律的信仰。使刑法的有效性和合法性得问题得以有效地解决。以规范论的视角来检验“换妻案”和聚众淫乱罪，可以得出比法益侵害说更加有说服力的结论，那就是，在表面上看来，聚众淫乱罪不应废除，因为它违反了伦理道德，而伦理道德作为一种规范的一种，是刑罚的处罚根据。可是深入规范违反说的实质内容我们不难发现，规范的处罚根据是与社会公众的价值认同高度关联的，也就是说社会公众对于这样的违反道德行为到底是持一个什么样的价值评判。在这里我们遇到了一个无可回避的难题，那就是在当下中国的道德观念急剧变革的时代，我们如何去界定社会公众的价值评判，谁是社会公众，少数人还是多数人，精英还是平民？这样其在道德评判领域的无力就显现无疑了，而与此同时刑罚的正当性根据就又变得不可琢磨了。以此看来，规范违反说在面对换妻案时，表面上看，可以得出有益的方向性结论。那就是：以规范违反说的立场来看，如果要求得社会公众的价值认同，就要以最低限度的道德作为基准，这样就有可能在这样