论渔业权的法律构造、物权效力和转让_0.doc

论渔业权的法律构造、物权效力和转让 【 内容 提要】我国渔业法未沿袭渔政主管机关--渔会--渔民三层结构的渔业权主体模式，舍去了共同渔业权或专用渔业权--入渔权的 法律 构造，而是采取了由渔政主管部门直接将渔业权授予渔业经营者的制度，由此导致了渔业权的取得方式、渔业行政管理、渔业权的排他性以及优先性等方面的变化。我国现行渔业法完全禁止捕捞权的转让，过于僵硬，可以承认若干例外，以满足实际需要。 【关键词】渔业权、法律构造、物权效力、渔业权转让 笔者曾就渔业权的界定和法律性质、渔业权的类型、渔业权的母权、渔业权的行政许可诸 问题 撰文探讨，仍有渔业权制度的法律构造、渔业权的物权效力、渔业权的转让、渔业权与水域的关系、渔业权的补偿等问题需要讨论。限于篇幅，本文仅就前三个问题发表意见，抛砖引玉。 一、渔业权制度的法律构造 (一)在日本法上的法律构造 日本《渔业法》把渔业界定为水产动植物的采捕业、养殖业(第2条第1项)，区分为定置渔业(第6条第3项、第14条等)、区划渔业(第6条第4项、第14条等)、共同渔业(第6条第5项)和指定渔业(第52条-64条)等。 其中的指定渔业，是指渔业者欲经营以政令规定的依靠船舶从事的渔业，每只船舶必须得到主管大臣的批准(第52条第1款)。日本的《渔业法》未赋予指定渔业以独立的渔业权类型，但学说认为，它虽然不是渔业法上的渔业权(Fishingrights)，却属于《日本民法》第709条所规定的权利。(注：何世全：《公害对渔业权造成侵害的民事救济》， 台湾 海洋大学海洋法律 研究 所硕士学位论文(1991年)，第48页。) 日本《渔业法》未将游客乘渔船游览观光视为一种渔业经营形态，其有关乘渔船游览观光的规则主要是规范渔业权人和游客之间的关系，旨在避免游客滥捕用于增殖的渔源，防止游客干扰渔场秩序。其《游渔船业适正化法律案》(1988年12月23日)第1条明示立法目的，主要是确保游钓者的安全，维持渔场秩序的安定，似无赋予渔业经营权能之意。(注：何世全：《公害对渔业权造成侵害的民事救济》，台湾海洋大学海洋法律研究所硕士学位论文(1991年)，第48页。) 从权利的角度观察，日本《渔业法》明文规定了渔业权(第6条等)和入渔权(Entryright)(第7条等)。其中，渔业权又分为定置渔业权、区划渔业权与共同渔业权(第6条第2项等)。 所谓定置渔业权，系指在设网场所捕鱼和在北海道以鲑鱼为捕获对象的权利。在北海道捕获鲑鱼，在冲绳于最高潮时水最深15米以上的场所设网捕鱼，在濑户内海进行建网渔业，在陆粤湾进行落网渔业及建网渔业，在其他水域于最高潮时水最深27米以上场所设网捕鱼，均须具有定置渔业权。所谓区划渔业权，系指经营区域内渔业的权利。 所谓区划渔业，包括第一种区划渔业，即在一定区域内敷设石瓦、竹、木等而经营的养殖业；第二种区划渔业，即在以土、石、竹、木等围起来的一定区域经营的养殖业；第三种区划渔业，即除前两种以外的，在一定区域内所经营的养殖业。所谓共同渔业权，系指经营共同渔业的权利。 所谓共同渔业，系指下列共同利用一定水面而经营的渔业：1、以藻类、贝类或主管大臣所指定的固定性水产动物为目标的渔业；2、以敷设非移动的网具而经营的渔业和第5所规定以外的渔业；3、拖网渔业、筌网渔业、拖船网渔业、第5所规定以外的饲付渔业或人工鱼礁渔业；4、第5所规定以外的寄鱼渔业或狩猎钓鱼渔业；5、在内水水面或主管大臣所指定的相当于潮沼的海面上所经营的除第1所规定以外的渔业(第6条)。 所谓入渔权，系指根据设定行为，在属于他人的共同渔业权或特定区域渔业权(即以海苔、牡蛎养殖业、藻类养殖业、珍珠贝母养殖业、小型养殖业的渔场作为客体的渔业权)的渔场，经营此类渔业权内容的全部或一部渔业的权利(日本《渔业法》第7条)。论其法律性质，可从以下三方面把握。 1、入渔权系作为入会(参与共同作业)渔业关系规范的方案，被置于入会渔业团体的管理下，而采取的权利类型。从而，如果略去入渔权系成立于他人的入渔渔场这点，则入渔权在本质上与组合管理渔业权相同。就是说，入渔权并非入渔权人经营自己渔业之权，而是在属于他人的入渔渔场参与共同作业的权利，入渔权人属于在组合管理下的组合成员，遵循着组合制定的”入渔权行使规则”经营入渔权渔业。所以，入渔权二分为管理的权能和行使的权能，二项权能各有不同的领域，与组合管理渔业权具有相同的特色。 转贴于论文联盟 2、入渔权以经营渔业为 内容 ，在这点上也与渔业权相同，二权同属于物权。入渔权虽然基于合同产生，却非债权，权利人不仅可以向共同渔业权人或者特定区域渔业权人主张入渔，从事采捕水生动植物的活动，而且对于无正当事由侵入入渔权渔场的第三人亦可直接主张排除妨害、损害赔偿，无须本权人的介入。 3、入渔权以共