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（二元）的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场 关键词: （二元）的行为无价值论；结果无价值论；法益侵害；行为规范违反 内容提要: 违法性的实质是法益侵害还是行为规范违反，存在（二元）的行为无价值论与结果无价值论的对立。最近国内有学者撰文提倡二元的行为无价值论，认为违法性的核心不是法益侵害而是行为规范违反，刑法的重心不是保护法益而是强化公民的规范意识，但这种立场与刑法的伦理化亦步亦趋，使得刑法处罚范围不明确，动摇罪刑法定原则；由于广泛承认主观的违法要素而亲和主观的违法性论，导致违法性与责任判断相混淆；许霆案”五年有期徒刑的判决结果，足以使我们丢弃“公众的规范认同”的幻想；昨天反腐倡廉动员大会上的报告人今天“一不小心”成为“双规”对象的 中国 现实告诉我们，刑法的任务不是规训国民使其彬彬有礼，而是及时发现并依法打击犯罪，强化刑法的裁判规范功能，因而，（二元）的行为无价值论不应是当今中国刑法的基本立场。 一、问题意识 　　在违法性的实质问题上存在行为无价值论与结果无价值论之争。对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，称为结果无价值（Erfolgsunwert）；对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值（Handlungsunwert）。结果无价值中的“结果”，不仅指现实的法益侵害，还包括法益侵害的危险（本文以下“法益侵害”包括法益侵害及法益侵害的危险）；行为无价值中的“行为”，不仅指人的客观行为（外部态度），还包括人的内心意思（内部态度）。一般来说，行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据；结果无价值论则认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。 [1] [1]由于法益保护主义已成为普遍承认的刑法基本立场，因而，早期德国学者Welzel所主张的“结果无价值不是犯罪的本质要素、引起法益侵害的事实不过是客观的处罚条件”的彻底的或者说一元的行为无价值论的观点现在几乎不再有支持者。现在的行为无价值论通常在承认法益保护的重要性这一前提下，同时强调行为无价值和结果无价值的所谓二元的行为无价值论或者说二元的违法论。 [2] [2] 　　总体上看，如今在德国，以Roxin为代表的学者所主张的二元的行为无价值论占主流；在日本，由平野龙一、中山研一、内藤谦、曾根威彦、西田典之、前田雅英和山口厚等有力学者所主张的结果无价值论与福田平、大塚仁、西原春夫、藤木英雄、板仓宏、井田良等有力学者主张的二元的行为无价值论处于势均力敌的争势，在一定意义上，由于平野龙一、前田雅英、西田典之、山口厚、曾根威彦五位学者在当今日本强大的影响力，结果无价值论在日本的影响力甚至超过二元的行为无价值论。日本学者山口厚还为此指出，“在这一点上，日本刑法学和把行为无价值论作为当然的理论前提的德国相比，具有根本的不同。也可以说，这是日本刑法学在学习德国刑法学的过程中形成的自己的特色。另一方面，虽然行为无价值论与结果无价值论的对立轴今天仍然重要，但在道德主义的立场已经退出正面舞台的今天（当然，其影响还是根深蒂固的），可以说，在抽象的理念意义上展开两派之争的时代已经结束了。在今天，更加重要的是，针对具体的问题两种立场各自提出具体的论据展开讨论。反对道德主义这一共同的理论前提，为展开这种建设性讨论铺垫了基础。” [3] [3]日本刑法学者井田良教授是二元的行为无价值论（本文以下的“行为无价值论”一般指二元的行为无价值论）的代表性学者，前田雅英和山口厚是结果无价值论的代表性学者。 　　通常认为，行为无价值论与结果无价值论是刑法客观主义内部的争论，而我国刑法理论的通说一直以来是比行为无价值论更过头的刑法主观主义的立场。 [4] [4]但近年来，越来越多的学者对我国通说一贯秉承的主观主义立场提出质疑，认为刑法客观主义立场更具合理性。在主张刑法客观主义立场内部，存在结果无价值论与行为无价值论的分歧；结果无价值论近年来由国内有力学者所提倡， [5] [5]逐渐得到不少学者的响应与支持； [6] [6]但二元的行为无价值论也为有力学者所极力推崇， [7] [7]也得到了部分学者的支持； [8] [8]还有个别学者主张一元的行为无价值论。 [9] [9] 　　最近周光权教授撰文指出，“在我看来，如果考虑依法治国，建设社会主义法治国家的大背景，我国刑法学通说采用主观主义的思考方法来认定犯罪，肯定不是长久之计。所以，摆脱刑法主观主义的幽灵是我国刑法学的当务之急。但在告别刑法主观主义之后，立即就有一个是按照行为无价值论还是结果无价值论建构违法性论以及相关刑法理论的问题。要使我国刑法理论突然从相对较为激进的主观主义退守到相对保守的结果无价值论，或许转型的幅度