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政府特许经营协议仲裁条款辩证研究 孙慧 李国斌 2014 年修改的《行政诉讼法》第十二条规定：“认为行政机关不依法履行、 未按照约定履行或者违法变更、解除政府政府特许经营协议……”属于人民法院 受理的行政诉讼的范围。 在实践中，大多数PPP 项目无论是否采用特许经营的方式都会在其PPP 项 目协议中规定仲裁条款，那么如果在一个采取特许经营方式的PPP 项目中双方 约定了仲裁条款，若发生了争议，仲裁条款是否有效，能依据仲裁条款提起仲裁 吗？新签订的政府特许经营协议是否可以包含仲裁条款？仲裁和行政诉讼之间 是否存在相互排斥的关系呢？上述成为业界非常关心的问题。 对于政府特许经营协议的商务部分争议是否可以通过仲裁解决，目前未见相 关立法或法律解释。实践中也尚无具体案例。我们就此作了一些梳理和初步研究， 简述如下： 一、政府特许经营协议既包含授予特许经营权的具体行政行为，也包含经双方 合意确定的商业内容 从实际操作中看，目前常见的政府特许经营协议，不仅包括授予特许经营权 的行政行为，也包括大量与此有关的商务方面的内容。而这些内容，多是由 双方平等协商达成一致形成的。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》 规定，实施机构应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。而 招标、竞争性谈判过程本身就是平等主体间对于合同主要条款的合意过程。 最高人民法院行政庭负责人就关于适用行政诉讼法若干问题的司法解释答 记者问（“行政诉讼法答记者问”）时也指出，行政协议已为行政机关广泛 采用，也显示出平等协商，接受度高，便于履行等优点。政府特许经营协议 是包含平等协商内容的行政合同。 二、作为行政合同，政府特许经营合同中存在适用民事法律规范的内容 1 最高院 《关于适用行政诉讼法若干问题的解释》 （法释〔2015 〕9 号）第 十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范 围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的 协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法 人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理： （一）政府政府特许经营协议……”。第十四条规定：“人民法院审查行政 机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法， 在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规 定的民事法律规范。” 由此可见，司法解释中并不否认政府特许经营协议中存在民事法律规范调整 的内容。 在河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府合同纠纷案[(2015)豫 法民一初字第1－1 号] 中，新陵公司因其与辉县市新陵公路建设指挥部签订 的《关于投资经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》所产生的纠 纷提起民事诉讼，被告则援引2014 年修订的《行政诉讼法》提出管辖权异 议，认为该案应通过行政诉讼进行解决。但河南省高院认定本案中的《公路 项目协议书》对案涉道路建设的融资、收益及双方责任、违约责任等事项的 约定系作为平等民事主体的当事人之间权利义务关系的约定，新陵公司因履 行该合同产生纠纷向河南省高院提起诉讼，河南省高院作为民事案件受理并 不违反法律规定。通过对同一项目的信息搜索，我们发现在新陵公路项目是 包含授予公路的收费权的特许经营项目1 。我们无意对法院的判决裁定做出 任何评述。本案说明，从法院的角度，并不否认特许经营项目中政府与企业 之间存在纯民事的法律关系。 前述行政诉讼法答记者问对于行政协议诉讼的法律依据方面是这样说明的： 基本体现一种“两分法”，即，对行政机关不依法履行协议、未按照约定履 行协议提起诉讼的，强调其双方行为的特性，可以参照民事法律规范；对行 1太原威廉企业策划设计有限公司、安信信托投资股份有限公司与中国光大银行股份有限公司太原分行、河 南新陵公路建设投资有限公司、河南省万通路桥建设有限公司营业信托纠纷一案[ （2010 ）沪二中民六（商） 终字第228 号] 中，上海市二