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中国近代民事诉讼法探源 【 内容 提要】从知识传统的角度来看，我国民事诉讼法基本的概念、术语、原则、制度与 理论 框架主要渊源于西方的法典类型。它在我国新型 法律 体系以及在大学学科课程中的地位，是在本世纪最初十余年间以挽回法权为主旨的立宪修律活动的直接推动下，通过日本法律顾问的讲授和留日法 科学 生的译释等途径，迅速确立起来的，并由此为 中国 民事诉讼法近代传统的形成奠定了基础。 　　中国古代以“诸法合体”的律典编纂方式为基本的法律形式，并无独立的民事法典，也无独立的民事诉讼法典。[1]近代意义上的民事诉讼法是19世纪后期随着西 方法 学的输入，特别是在20世纪初期开始的近代法典编纂运动的 历史 背景下出现的。多年来，法学界一般认为中国近 现代 的民事诉讼法是清末移植和吸收大陆法系国家民诉法典模式的产物，但对与此有关的进一步的 问题 ，如西方民诉法的知识理论体系最初如何——是谁又是通过什么方式引进到中国来的；作为法律 教育 的一门学科，它又是如何在我国建立和 发展 起来的；以及与此密切相关的我国民诉法典编纂的最初情形等等，还都缺乏专门、系统的梳理（注：如在柴发邦主编的《中国民事诉讼法学》、刘家兴主编的《民事诉讼法学教程》等流行的教科书中，对于中国近代民事诉讼法的历史发展都是一笔带过，或语焉不详。此外有关的专门论述也极为少见。）。本文依据现有的一些材料，对上述问题作初步的考察。 　　一、西方民诉法的最早传入：《法国律例·民律指掌》 　　从 目前 可见到的 文献 史料来看，西方国家的民事诉讼法最早传入中国，并不始于晚清修律之际，而是在此之前的洋务运动时期，即19世纪80年代翻译成中文的法国民事诉讼法。 　　清光绪六年(1880)秋，时任京师同文馆文化教习的法国人毕利干(AnatotlAdrienBillequin,1837-1894)在北京译成《法国律例》一书（注：该书的翻译工作实际上是由毕利干口译，同文馆馆生石雨化笔述共同完成的。由外国人口译并由中国人加以笔记和文字润饰，这是当时流行汉译西书的方式。），由同文馆聚珍版刊印。这部规模颇为庞大的译著包括法国的刑律、刑名定范、商律、园林则例、民律、民律指掌共六种，凡六函四十六册，其中的“刑名定范”即刑事诉讼法；而“民律指掌”就是民事诉讼法。据毕利干编的《法汉合璧字典》(DICTIONNAIREFRANCAIS-CHINOIS)的解释，法文Codedeprocedurecivile一词译为“民律指掌”，其中，Procedure解释为“经动官府”、“有控讼狱之事，涉讼”，[2](P109、112、541)这个词今天译为手续、程序或诉讼程序；而前者译作民事诉讼法法典。[3](P1011)毕利干在这部书的序言里解释说，所谓“民律指掌”，“系制定各项范围，以便人人行其所执之权也，一遇因事到官，考其所执之权是否切实，如无异议，则其所执之权为牢不可破之权，应令照权遵行。”[4]（凡例序） 　　毫无疑问，由毕利干翻译出的“民律指掌”，是法国民事诉讼法典的第一个中文译本，它的问世，标志着西方完整的民事诉讼法典开始传入中国。由于当时海禁初开，中西之间较为深入的文化交流刚刚开始，像法律、 政治 、 经济 、 社会 等方面的语言的理解和沟通都极为有限，加之又缺乏可资借鉴的（法典翻译的）先例，因此，这部最早汉译过来的民事诉讼法，它的用语和概念，与这部书中其他部分法典的内容一样，令人费解难懂。尽管如此，这毕竟是用中文来表述西方民事诉讼法体系的最早尝试，并由此揭开了西方民诉法输入中国的序幕。在中国近现代的民事诉讼法学历史上，这是值得我们珍视的。 　　二、20世纪初期西方民诉法的大规模输入 　　虽然早在1880年代法国民事诉讼法就已被引入到中国来，但由于那个 时代 对西学的输入总体上仅限于习西文、制洋器的初级阶段，除为应付交涉的需要而比较重视西方的国际公法外，像民诉法等引进的西方内国的某一部门法律，并没有引起人们的注意。只是经过将近20年以后，情况才开始有所转变。维新变法，特别是经过庾子之役以后立宪修律形势的出现，西方的宪政和包括民诉法在内的各个法律分支方才有规模的引进中国，而这主要是通过以下一些途径来进行的： 　　其一，是由官方直接组织翻译西方的民诉法典，供清政府编纂本国的民事诉讼法。晚清修律以“模范列强”为根本指导思想，新法的编纂大都以西方国家的法律为蓝本，尤其像民诉法这类缺乏传统的法律，完全靠移植西方国家现成的法典，而这首先就要翻译大量的西方国家诉讼法。正如清廷修律大臣沈家本在《奏修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》中所言，“参酌各国法律，首重翻译”。据统计，自1904年至1909年间，由修订法律馆组织翻译的民诉法以及相关的法律就有：《日本裁判所构成法》、《德意志旧民事诉讼法》、《德国改正民事诉讼法》、