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从国际法视角看中日钓鱼岛争端及对策 从国际法视角看中日钓鱼岛争端及对策 　　钓鱼岛群岛亦称钓鱼台，依主岛名称为钓鱼岛而得名。钓鱼岛及其附属岛屿位于中国台湾岛的东北部，是台湾的附属岛屿，分布在东经12320-12440，北纬2540-2600之间的海域，由钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛、南屿、北屿、飞屿等岛礁组成，总面积约5.69平方千米。〔1 〕1969 年，美国海洋学家埃默里等人所著的《东海和黄海的地质构造和水文特征》 〔2 〕一文发表，提出在东海中日韩大陆架交界处存在着世界上最有潜力的尚未勘探的海底石油资源。由于上述未经证实的东海蕴藏巨大石油储量的假设， 从那时起，中日两国之间围绕东海大陆架划界展开了持续较量，由于钓鱼岛主权归属可能对东海大陆架划界产生影响，因此，围绕钓鱼岛问题的争端也日趋激烈。进入20世纪90年代后，随着两极格局的终结和大规模开发利用海洋资源时代的到来，中日两国围绕钓鱼岛的斗争更加尖锐。 　　一、中日双方对钓鱼岛归属问题的不同立场 　　（一）中国政府对钓鱼岛主权归属的基本立场和依据 　　中国本文由论文联盟http://www.LW收集整理坚持对钓鱼岛的主权，主要理由包括：首先，从地理位置讲，钓鱼岛群岛位于毗连中国大陆和台湾地区的东南沿海大陆架边缘，附属于台湾岛；其次，从历史上讲，中国人最早发现和命名了这些岛屿，在明清两代的使琉球录及一些图志中都载明了这些岛屿属于中国；再次，从使用角度讲，中国渔民长期在该海域捕鱼，利用岛屿避风，明清两代的册封使都利用这些岛屿作为航标；最后，从国际条约角度讲，钓鱼岛群岛属于1895年中日《马关条约》 〔3 〕中割让给日本的领土。根据《开罗宣言》 〔4 〕和《波茨坦公告》 〔5 〕的有关条款，战后日本应予以归还。《旧金山和约》 〔6 〕和美日《归还冲绳协定》 〔7 〕是在排除中国的情况下签订的，且遭到中国政府持续反对，不应对钓鱼岛主权归属产生影响。 　　（二）日本政府对钓鱼岛主权归属的基本立场和依据 　　与之相对，日本官方和部分学者坚持钓鱼岛是日本领土的主要依据包括：首先，从先占角度讲，日本依据国际法中无主地先占原则获得对钓鱼岛（日本称尖阁列岛） 〔8 〕的主权。1885年以后，日本政府对该岛反复进行实地调查，确认该岛是无人岛且没有证据表明其属于中国之后，于1895年1月14日由内阁会议通过决议，正式将其编入日本领土；其次，从有效控制角度讲，日本已连续地、和平地对钓鱼岛实行了统治；再次，从历史地理角度讲，钓鱼岛群岛是日本南西诸岛的一部分，而不是中日《马关条约》中清政府割让的台湾及澎湖列岛的部分；最后从条约规定讲，《旧金山和约》未将钓鱼岛包含在日本应放弃的领土之内，而是将其置于美国管辖范围内。在美国管辖期间，日本仅保留其剩余主权，《归还冲绳协定》生效后，日本恢复对这些岛屿的完全主权。 　　总体而言，中日两国的分歧主要集中在三方面：第一，哪国可以依据无主地先占原则取得钓鱼岛主权？第二，哪国可以依据有效控制原则取得钓鱼岛主权？第三，联合国托管和美日之间一系列协议安排是否对钓鱼岛的主权归属产生影响？下文将从国际法的角度，结合国际上大量岛屿争端案件的判决和裁决意见，对中日钓鱼岛争端及其解决前景进行探讨。 　　二、钓鱼岛的主权归属：以无主地先占原则为视角 　　领土是国家的根本特征，领土的法律性质历来也是所有国际法研究中的关键问题。在国际法中，领土取得方式主要包括对无主地的先占、时效、割让、添附以及征服五类。先占，亦称占领，是一个国家的占取行为，通过这种行为该国有意识地取得当时不在其他国家主权之下的土地的主权。〔9 〕先占必须具备三个要件：第一，由国家而非个人进行；第二，先占必须是有效的；第三，先占必须有对该地区主张主权的意图（intention）。〔10 〕三项要件中，除第一项要件的衡量标准基本稳定外，后两项要件的衡量标准处于不断的变化发展之中。换言之，判断一种国家行为是否属于先占，不能一概而论，必须根据法律事实发生时的时际法（intertemporal law）进行判断。 　　（一）最先发现标准 　　时际法原则是最早由胡伯（Huber）在1928年帕尔马斯岛仲裁案 〔11 〕中提出的。胡伯认为：一个法律事实必须根据其发生时施行的法律，而非与该事实相关的争议发生或解决时施行的法律来定性。 〔12 〕詹宁斯（Jennings）在其著作《国际法中的领土取得》中也对时际法原则予以了确认。〔13 〕具体到钓鱼岛争端中，根据时际法原则所确立的在早期，发现即取得对主权无争议的有效权利 〔14 〕标准，自14、15世纪发现钓鱼岛时起，中国即对其拥有了完全的主权。 　　（二）最先发现+有效占领标准 　　随着实践发展，关于领土取得的规则也在不断演进。〔15 〕18世纪以后，最先发现标准发展到有效占领