修改《仲裁法》论纲中.docVIP

修改《仲裁法》论纲 　　关键词：仲裁法/修改 　　内容提要：修改《仲裁法》，已为识者所共见。在修改的进路上，单纯的技术线路和小修小改，于事无补。以理念、基本原则和具体制度为框架的分析与建构，需要总揽全局的眼光。不仅要梳理比较丰厚的理论成果，汲取宝贵的实践经验，还要以国际仲裁为参照，将前瞻性与可操作性贯穿修改的始终，并关注部门法的配套与衔接，使之体系化。 　　一、导论：相关问题的简单说明 　　之所以将修改《仲裁法》的标题最终确定为“论纲”，主要是因为题中所论及的不是某一方面，亦非小修小补，而是比较全面地梳理与整合。还因为题中蕴涵的内容太多，无法展开细论，只能论及纲要性的部分。[1]第二，“修改” 法律 案，有三种形式及技术进路，即“修正案”“、修订案”[2]和“重新制定法律案”。修正案是对已经制定的法律作部分的修改和补充。修订案是对已制定的法律作比较全面的修改和补充。重新制定法律案是指原制定的法律已基本甚至完全不能适应现实社会生活的需要，需对法律内容作全面修改，实际上是重新制定。[3]分析而言，仲裁法的修改，选择“修订案”比较适宜。 　　第三，要不要修改、为何修改以及何时修改《仲裁法》？非本文要论证的主题。本文以多年来仲裁界的同仁研究的结论[4]为起点，只研讨如何修改《仲裁法》。换言之，修改《仲裁法》时，需要什么样的理念？现行的《仲裁法》确立的基本原则，是否适当？保留还是重构？对保留的原则要不要赋予新的内容？在具体制度的建构上，哪些要改？为什么？怎样改？新的向度是什么？理据何在等等。第四，若干年来，仲裁界的同仁筚路蓝缕、呕心沥血的研究与实践，是我们今天检视和修改《仲裁法》的渊源。本文与其说是笔者长期思考的结果，毋宁说是对仲裁界同仁观点与成果的一种梳理与检视，一种体系化过程。[5] 　　二、理念论：仲裁立法的价值取向及新仲裁制度的背景支撑 　　我国的仲裁理论一般将仲裁的价值取向定位于三方面：或曰仲裁的首要价值目标是公正，第二价值目标是 经济 ，特有价值目标是意思自治；[6]或曰仲裁的主要价值为公正和效益，独特的价值目标是充分的程序主体性；[7]或曰仲裁的价值目标为仲裁程序的正义性，仲裁程序的经济性，仲裁程序的保障性。[8]为避免陷入无休止的论争，[9]同时为避免熟视无睹，我在下面的论述中将采用一种“陌生化”的方式和进路，来论证修改仲裁法宜确立的理念。 　　（一）树立经济全球化与自由贸易新秩序的理念 　　一句话，这是由仲裁的国际性这一内在特点和 中国 已经加入WTO的背景所决定的。简述之，一方面，仲裁较之于司法主权，更具国际性。表现在：第一，跨国仲裁已随经济的全球化而屡见不鲜；第二，可以更多地参照国际间的有关公约、条约乃至国际惯例仲裁，相容性很大；第三，仲裁案件的来源、当事人、仲裁庭的组成直至裁决的执行，国际性的因素越来越多。特别是《纽约公约》，截止2001年，已有包括我国在内的146个国家和地区加入该公约。[10]一个缔约国仲裁机构作出的裁决，可以很方便地到另一个缔约国去执行，这一优势是诉讼难以拥有的。另一方面，“中国入世要求我国必须按照法治统一、非歧视、公开透明的原则，制定、修改和废除法律法规，抓紧完善既符合世贸组织规则、又符合我国国情的涉外经济法律法规体系，确保执法公正和效率。这完善我国的涉外经济法律法规体系理所当然地应该包括调整解决国际经济贸易争议的仲裁法在内。”[11]另外，在这样一个大的趋势和背景下，“如果还把法律体系说成是一个国家的，而不是适用于一个国家的，那么，就等于是把法律捆绑于某种僵硬的国家主权概念之上，等于是坚持一种国内自给自足的立场。这种立场，无法在法律体系的建构上体现全球化、国际化的 发展 现状和趋势，它可能在整体上造成法律体系对外部世界的封闭格局。”[12]因此，在修改仲裁法时，必须“树立符合经济全球化和公平自由贸易新秩序的仲裁新理念”。[13] 　　这一理念规制了仲裁的外部运行环境，为入世的中国提供了背景支撑。 　　（二）程序与效率和谐的理念 　　顾培东先生认为，对价值取向的认识与研析，我们“不应停留在诸如公正、效率、效益等表述上，而应在这种表述与具体的审判制度之间建立一种可以识别的过渡”[14]惜乎！这一睿智之言未能引起应有的关注。一方面，我们引入和强调程序公正，对我国这样一个重实体轻程序的国家确有不可估量的理论与实践意义；但另一方面，我们又强调效率优先兼顾公平，[15]那么，在效率与程序之间可否建立一种“可以识别的过渡”呢？我们不能藉口提高效率而破坏程序的公正，更不能以程序公正为名而无视、甚至牺牲效率。因为“迟来的正义为非正义”，还因为，“经济地裁决纠纷乃是仲裁跻身于社会冲突救治体系的一个根本原因。”[16]仲裁如失去效益的价值目标，“仲裁必将因其固有的缺陷而丧失与诉讼比肩