公私法之分与合的理中论思考.docVIP

公私法之分与合的理论思考 一、公私法之分的溯源与作用 依据大陆法系的传统分类, 法律 被分为公法和私法。公私法之分由来已久,源远流长,其生命力绵延数千年而不衰。迄今的法制文明,仍不容低估公私法的概念及公私法之分的作用和影响。世界上许多国家特别是大陆法系国家的法制实践和法学理论的 发展 ,都曾经或依然从传统公私法理论中不断受益和得到有益启发。 从公私法之分的溯源看,罗马法学家乌尔比安最早提出了公私法之分:“公法是关于罗马国家的法律,私法是关于个人利益的法律。”之后,《查士丁尼法学总论》接纳这一划分,从理论上确立起公私法之分的基础。当时,划入私法的主要有人法、婚姻法、物法、债法等,而公法则包括宗教信仰及其活动法规、裁判官法、行政公职人员的权利义务规范等。这一划分意义重大,影响深远。公私法的上述区分,深刻揭示出了国家和个人二者间的差异与对立。两者的差别,鲜明地体现于乌尔比安随后在《学说汇纂》中具体化的列举之中:“它们有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”据此,公法和私法的职能分工和调整范围得以相对明确并长期沿袭下来。 上述关于公私法的宏观划分,影响深远,对当时处于简单商品 经济 阶段的罗马社会,更是具有积极意义。特别是,涉及“个人利益”的罗马私法以及以之为基础形成的私法文化,有力推动了罗马商品经济的发展,也使私法成为简单商品经济条件下“法律的最完备形式”和“商品生产者社会的第一个世界性的法律。”为此,恩格斯曾指出:“罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法,但是它也包含着资本主义时期的大多数法权关系。”因此,“在19世纪的西欧大陆,公私法之分在广泛开展的法典编纂和法律改革中被普遍应用,并成为法律 教育 和法学研究的基础。对民法法系的法学家来说,公私法之分几乎成了一个自明的真理。这一现象是同当时经济领域的自由竞争以及与此相适应的个人自由主义不可分的。”逐渐地,公私法划分成为大陆法系国家构建法律体系的基础,大陆法系国家的公法一般包括宪法、行政法和刑法,私法包括民法和商法。这一建制,并未脱离公私法之分的始初框架;与此同时,由公私法之分所确立的特有原则即“公法不得被私人简约所变通”和“私人协议不变通公法”,也一脉相承,成为自由商品经济时代的普遍观念即参与法律关系的国家和个人分别在公法和私法领域活动,在私法关系中实行当事人意思自治,国家不予干预。 从 历史 的角度看,公私法之分很大程度上奠定了西方法律体系结构的基本框架,适应了资本主义商品经济发展对适宜法律秩序的需求,其宗旨和贡献在于:使作为自由商品经济主体的个体的私人利益得到充分尊重和保护,促进了自由竞争,推动了经济和社会的发展。 二、公私法之分在 中国 的生成与生机 发端于自由商品经济的公私法之分,影响深远,近 现代 许多国家法律体系基本结构的生成,都可从中溯源。“整个法律体系的公法与私法的划分,以及诸如民法、刑法和行政法等自成一体部门的再划分,是18世纪启蒙运动法律思想的产物,是由法国大革命所确立的。这种划分遍及欧洲并最终传至美国。但这种划分未能在20世纪社会主义的发展中保存下来——无论是在共产党国家实行的完全的社会主义计划经济中还是在西方非共产党国家实行的不够全面的、只是政府控制的社会主义的形式中,情况都是如此。” 对整体上属于大陆法系阵营的中国来说,公私法在中国的生成,在成因上并不直接来自公私法之分的传统影响。中国法学界长期来缺少公私法之理念和观念,乏见两者之分与两者之争。在当代中国,从时间上看,真正的公私法研究及两者之争不过是20世纪90年代以后的事。然而,公私法之争之缘起、背景、根据、争点,尚需溯源于前苏联。 以苏联为代表的社会主义传统法律理论长期来拒绝以公私法之分作为法律体系结构之基础。这一做法,溯源于人们对革命导师列宁片言只语的理解。1922年,列宁在领导起草苏俄民法时指出:“不迎合欧洲,而应进一步加强国家对私法关系和对民事案件的干涉”,“我们不承认任何私法,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围。……由此只是扩大国家干预私法关系的范围,扩大国家废除私人合同的权力,不是把corpus juris romani (罗马法典———《列宁全集》编者注),而是把我们的革命法律意识运用到公民法律关系上去。”列宁的这番话,长期来成为否认公私法之分和否定私法的经典性依据;并且,公私法划分,也被认为是 资本主义特有的现象而不被承认。 值得思考的是:对列宁讲话的上述理解是否准确?对此,相关的研究进展认为:列宁讲话中译文的译者把关键的“私的”或“私人”二字误作“私法”译出并流传开来,从而导致理解上的偏差,而新版本的《列宁全集》已对之作了校正。这是认识上的一个发展。但是,即便如此理解,仍未澄清关键问题。中译文中