关于利益衡量的两种中知识――兼行比较德国、日本的民法解释学.docVIP

关于利益衡量的两种知识――兼行比较德国、日本的民法解释学 【 内容 摘要】德国的利益法学派所主张的作为补充 法律 漏洞 方法 的利益衡量和日本民法者所提出的利益衡量论有着很大的不同，属于两种不同的知识，但在我国却被不加区分地使用着。我国 目前 正展开对法学方法论的引入与讨论，究竟应该选择德国还是日本的进路，需要我们认真对待。 　　【关键词】利益衡量 利益衡量论 知识 　　[Abstract] The re are many differences between balancing of interests which is used to make up the law’s weaknesses by German interessenjurisprudenz and the one which is advanced by the researchers of civil law in Japan.These are two different kinds of knowledge, but in china, they are thought as the same one. At present, we are in the process of introducing and researching methodology of civil law. So, we must take seriously about which theory to choose above. 　　[Key Words]interest balancing; the method of interest balancing; knowledge 　　自20世纪之初赫克创立利益法学以来，利益衡量就不断被人们所提起，到了今天，它已成了一个至少在私法领域被人们（不论是学术界还是实务界）广泛使用的方法，以至甲斐道太郎不无感慨地说道：“今天，在进行法律解释的时候，如果完全不使用利益衡量，简直让人无法相信。”比如在德国，关于“一般人格权”的界定 问题 ，不论是学术界还是实务界都认为必须要在特定的程序上进行利益衡量，联邦法院的一个判决更是直言不讳地说到，这个利益权衡原则必须具有决定性意义。然而，在今天当我们提及利益衡量的时候，它却指向两种不同的含义，即在当下关于利益衡量的知识有两种：一是由赫克所创立的利益法学所倡导的作为方法的利益衡量；二是在日本民法学界所创立的作为法学方法论的利益衡量论。 　　从德国和日本学者对这两种知识下的利益衡量的比较来看，它们之间有着很大的不同，但是在当下 中国 它们却被人们越来越不加分别地谈论着、使用着，这就有溯本清源，对它们分别进行梳理，并加以比较的必要。唯此，才能真正把利益衡量介绍到中国，并在司法实践中被正确地使用。 　 一、作为方法的利益衡量 　　作为方法的利益衡量，是以赫克为代表的利益法学派在20世纪之初所提出的，因此对它的理解，应放在整个利益法学派的主张及其所处的 历史 背景之下。众所周知，19世纪的西方主要有三大法学学派： 分析 法学学派、历史法学学派和哲理法学学派。尽管它们的主张不尽相同，但有一个共同的特点，那就是他们“都受制于这样一种批判，即这些法学派都努力只根据法律本身且只从法律本身的方面出发建构一种法律 科学 。”这种对法律的过度迷恋，使得法律越来越脱离了生活事实本身，日渐变成了一个毫无生命力的符号的系统。最典型的便是由分析法学 发展 而来的概念法学，比如在他们的 理论 中包含有两个信条：一是法官不许造法，二是法官也不许在法律上沉默，即禁止造法和禁止法律沉默。而这在逻辑上必然以第三种信条为前提，即制定法律的秩序是一个封闭的无漏洞之整体。带着这份自信，概念法学的法律解释的对象被严格限定在了实定法秩序之内，即只探求实定法秩序的客观意义。 　　从19世纪末开始，人们已经意识到这种只关注法律本身的法学的不足，从而开始了对它们的批判和反思。首先对其发难的是耶林，他以对主观权利的重新界定为契机，首次把人们的视线从原先只对法律概念的迷恋，转向了对 社会 事实中的利益的关注，指出习惯上被理解为“意思力”的主观权利乃是法律所保护的那些存在于法律之外的利益，而不像此前人们所普遍认为的权利就是从自由意志理念中作出的逻辑推演。在1877年出版的《法的目的》一书中，他进一步明确指出“目的是整个法的创造者”，把目的作为解释法律的最高准则。耶林由此而开创的目的法学对当时的学界及以后的学风 影响 深远，一些较为年轻的学者也翕然从风，纷纷对传统法学，尤其是概念法学提出批评，由此产生了所谓“自由法运动”，强调法律往往因立法者的疏忽。求预见或情况的变更而发生许多漏洞，此时法官应自由地去社会中探求活的法律。 　　赫克的利益法学就是在