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关于我国抽象行政行为的司法豁免问题 内容 提要抽象行政行为的司法豁免，是指抽象行政行为不能作为诉讼标的进入司法审查过程。根据《行政诉讼法》的规定，我国对抽象行政行为实行司法豁免，但抽象行政行为在我国司法审查中仍受到司法权不同程度的制约。抽象行政行为依法受权力机关和上级行政机关的监督。我国在抽象行政行为司法豁免 问题 上存在一些有待澄清的认识问题，对抽象行政行为进行司法审查监督也受到实际问题的制约。文章主张，从建设 社会 主义法治国家的目标出发，并根据我国基本社会制度、现行宪法和现阶段国情的特点，既不应对抽象行政行为全部实行司法豁免，也不应全部解除司法豁免，司法豁免应只限于行政法规形式的抽象行政行为。文章建议，从长远考虑，应修改《行政诉讼法》，并在全国人大之下设立专门机构强化对行政法规的监督；从近期考虑，可以明确法院向人大常委会专项书面报告制度和向行政机关专项书面司法建议制度，以缓解因抽象行政行为司法豁免带来的问题。 　　关键词：抽象行政行为、司法豁免、司法审查、监督、具体行政行为 　　法治意味着法的统治。而法的统治又意味着一切有 法律 意义的行为和争端最终都可以提交法院审查或解决。这就是在许多国家普遍实行的“司法最终裁决”原则。但是，在奉行法治和“司法最终裁决”原则的国家，出于 政治 、 经济 、文化、传统、惯例和法律技术的考虑，又往往以明示的法律规定，给特定范围的主体、特定属性的行为和特定领域的争端提供司法豁免，即规定特定的主体、行为和争端免受司法管辖。在我国，抽象行政行为就是免受司法管辖的行为之一。所谓抽象行政行为，是与《行政诉讼法》规定的具体行政行为相对应的概念，是指行政机关制定、发布的具有普遍约束力的规范性文件，其具体表现形式有行政法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令。抽象行政行为的司法豁免，是指抽象行政行为不能作为诉讼标的进入司法审查过程，换言之，是抽象行政行为免受法院的审判管辖。究竟是否应该对抽象行政行为实行司法豁免，我国自八十年代末以来就一直存在争论。一种意见认为，应该实行司法豁免；另一种意见则反对实行司法豁免[1]（P.428）。《行政诉讼法》关于对抽象行政行为实行司法豁免的规定，不仅没有给这种争论划上句号，而且受到越来越多的批评。本文拟就此谈谈个人的一点看法，是否妥当，请方家指正。 　　一、我国对抽象行政行为实行司法豁免的法律规定及相应的监督问题 　　我国《行政诉讼法》第12条及其第2项规定，人民法院不受理针对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼。这是我国对抽象行政行为实行司法豁免的明示的法律规定，也是实践中法院拒绝受理针对抽象行政行为起诉的直接法律依据。我国《行政诉讼法》的上述规定，排除了抽象行政行为作为诉讼标的进入司法审查过程的可能性，也堵塞了法院对抽象行政行为进行正面司法审查监督的渠道，抽象行政行为成了司法管辖的盲区。 　　我国对抽象行政行为实行司法豁免，并不表明法院对所有抽象行政行为没有任何形式的制约。在具体行政行为已经入诉的背景下，抽象行政行为作为行政机关实施行政管理的重要手段之一，特别是作为具体行政行为的经常性依据，与司法审查有无法割舍的关系。抽象行政行为因其自身层次的不同，仍然受到司法审查不同程度的制约。 　　其一、作为具体行政行为的证据而受到司法审查的制约 　　《行政诉讼法》第32条规定，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。这里的“规范性文件”显然包括属于抽象行政行为的规范性文件。而且，这里作为抽象行政行为的“规范性文件”是以具体行政行为证据的形式出现的。诉讼法 理论 告诉我们，证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据[2]（P.148）。作为被诉具体行政行为证据的抽象行政行为，只有经过查证属实，才能作为法院支持该具体行政行为的证据。很明显，在抽象行政行为作为具体行政行为的证据出现时，必须接受法院对其进行的审查判断。对于违法的抽象行政行为，法院有权将其从具体行政行为的有效证据中排除。这至少可以理解为法院有权否定该抽象行政行为对该被诉具体行政行为的适用。 　　其二。作为法院裁判的“依据”而受到司法审查的制约 　　《行政诉讼法》第52条规定，人民法院审理行政案件以行政法规为依据，第53条规定，人民法院审理行政案件参照规章。这是对法院审理行政案件（即审查具体行政行为）所适用的标准的规定。按照法学通理，司法权属于是非判断权［3］（P.416），其判断是非的标准是立法机关预先制定的法律（事后制定的法律不应对先前发生的行为有约束力，这就是法律不溯及既往原理），而不应是被告行政机关自己制定的规范性文件。但是，由于我国宪法明确赋予国务院行政法规制定权[4]（第89条），而且，宪法将国务院制定的行政法规定位