关于司法对行政 合乐许性审查.docVIP

关于司法对行政 合理性审查 一、行政自由裁量及其 法律 内外的原因 现代 行政的一大趋势是自由裁量机会的骤增。自由裁量行为并非指行政主体有完全的行为自由，而是指行政主体获得立法给予的较大的裁量权，德国行政法上有与之类似的“权宜原则”(Opportunitat-sprinzip)， 可作为对自由裁量理解上的佐证。通常学者们所理解的自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由余地，可以在各种可能采取的行动方针中进行权衡与选择，根据行政机关自主的判断采取某种行动或不采取某种行动。 行政自由裁量的种类大致可分为“是否行为”和“如何行为”两大类的自由裁量。除此之外，几乎无法分类归纳。因为一旦属于自由裁量行为，它的每一个环节均具有自由裁量的特征。“是否行为”的自由裁量是指行政主体是否作出行政行为的选择受许多不确定或不可简单列举的因素制约，因而需要视具体情况而定。比如立法机关规定政府“可在必要时制定相应的行政规章，采取合理的措施”。这是抽象行为中的自由裁量。此外，还有具体行政行为中的自由裁量，比如符合某些条件的可以颁发采矿许可证，但是法定条件中不可能涵盖一切具体条件，因此主管机关可以有自由裁量，决定许可或不许可。又比如法律规定国家对采矿权有偿取得的费用，“可以根据不同情况予以免缴”，那么这里的“不同情况”就给主管行政机关是否“决定免缴”以一定的自由裁量余地。这意味着行政机关可以决定免缴，也可以决定不免缴。 “如何行为”包括：(1)何主体实施行为，这属于管辖权 问题 上的自由裁量。(2)行为性质的自由裁量，比如对某违法行为是采取拘留还是罚款? (3)行为 方法 或措施的 内容 在幅度上的自由裁量，比如拘留几天?罚款多少数量?(4)行为程序的自由裁量，比如是否需要举行听证?(5)何时行为的自由裁量，比如何时起关闭噪声 企业 ?何时拘留违法行为人?(6)何对象的 自由裁量，比如给予某种符合条件的企业财政补助，减免税收等，还可能是重点补助何对象，重点处罚何对象，等等，这是行政行为的侧重点上的自由裁量。此外，还可能出现何地行为的自由裁量。 自由裁量产生的原因，如果从法律规定的层面来看，究其原因均可归结为法律语言的抽象性、概括性，如果说现代行政法的变化最大的，也就是这种语言倾向愈演愈烈。是因为法律自由裁量的法律根据大致包括：第一，法律对行为条件的规定比较抽象概括，因而导致对行政行为的适用条件即法律规定的解释上的自由裁量。比如行政处罚时常见的“情节严重的可予以行政处罚”，其中“情节严重”是实施处罚的法定条件，它意味着如果情节“不严重”，则不得予以处罚。法定条件中的这种措词是比较多见的。它涉及对抽象性法律语言的解释问题。第二，法律对行为种类和行为幅度的规定多样化的同时，还存在无法具体规定对应的适用条件。第三，法律对行为程序规定的多样化并且无法具体规定对应的适用条件。 尽管我们寻找了法律层面的原因，然而，法律对待行政权力作如此抽象和概括规定的背后，还存在着深层的 社会 性原因。这些社会性原因是客观的，因而也就决定了行政自由裁量存在的必要性。王名扬教授在《美国行政法》一书中列举的六个方面具有说服力。在现代社会中，行政自由裁量的必要性大致可归纳为：现代社会管理中许多事情“必须留给行政人员去酌情处理”。 二、法治与自由裁量 英国维多利亚 时代 的法学家戴西从英国法治涵义的角度提出政府不应该有自由裁量权。他认为政府拥有广泛的自由裁量权与法治原则相悖。这一传统的宪法原则 在本世纪以来受到严厉的批评。英国行政法学大师韦德认为，“这种武断的观点在今天是不能被接受的……法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权”。 “根据变化的各种情况，承认行政机关专门知识和经验，有时对实现法律的目的来说，却是必要的。” 现代社会行政权力大为扩张，最为突出的问题就是集中于行政自由裁量的机会日益增多，滥用权力的可能性也与日俱增。这就出现了自由裁量与法治之间的关系严峻问题。作为立法机关在授予行政权力的同时，对此究竟持什么样的态度呢?难道立法机关不授予自由裁量权吗? 美国的授权 理论 问题的 发展 最典型也最清楚地告诉我们这个问题的答案。显然，立法机关不能无视现代社会的客观需要和趋势。我们大致把美国授权理论的发展分为早期、发展期、又发展期和再发展期。第一，在早期，对授权十分谨慎。尽管“国会不得授予立法权……是普遍承认的一条原则”(1892年最高法院“菲尔德诉克拉克”案中陈述)，但最高法院始终确认授权，只是把授权减少到最低限度。行政部门仅仅被授权“查明和宣布在其基础上立法意愿可能生效的事件”或“填补细节”的权力。代表性案件是“合众国诉格里莫斯”案