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关于罚则 [提要]本文根据 历史 与逻辑的一致性原则，对报应主义、预防主义和 社会 防卫主义三大 理论 形态进行了扼要的 分析 ，给反思和批判当前存在的一些有关处罚的观念提供了一个历史的坐标；参照当代 中国 国情和 现代 法律 的精神，提出并阐释了制定罚则的四项原则；最后，还从立法技术的角度区分了四种基本的罚则模式，并提出了克服现行罚则模式中结构性缺陷的三项对策。 　 法律自身有两个动力装置：一是通过权利激发人们运用法律；二是通过处罚预防人们违反法律。处罚是一种传统的、基本的保障措施。不管是法律、行政法规，还是地方性法规，都会经常地、不可避免地遇到如何规定罚则的 问题 。我国现行法律、法规中有关处罚的规定多有纰漏，已经严重 影响 了法律的实效。 所谓罚则，即追究法律责任或进行法律制裁的准则。广义的处罚，包括补偿性的处罚(如赔偿损失等)和惩罚性的处罚(如刑罚、行政处罚等)；狭义的处罚仅指后者。本文着重 研究 惩罚性处罚准则的制定问题，包括关于罚则的理论和实践、制定罚则的原则和制作罚则的技术。 　 一、关于罚则的理论和实践 　 关于罚则的理论和实践可以追溯到法律起源 时代 。不过，几千年来，有关罚则的理论主要有报应主义、预防主义和社会防卫主义三大类型。虽然各种类型的理论都有其 发展 和演变的漫长历史，但是，每一种类型的理论都有其典型形态，而且都有其相对的时空界限和相应的法律实践。把握各种理论类型的要义， 总结 其实践经验教训，对于我们今天的立法工作不无启迪。 由于刑罚的理论和实践历来比较典型，集中反映了备时代的罚则理论和实践；而有关其他处罚的法律思想，最初是与刑罚的理论混合在一起的，到近代随着部门法的划分才逐步产生了与部门法对应的处罚理论，但仍然比较分散和简略。因此，我们不妨从刑罚的角度去认识有关罚则的理论和实践的历史线索。 (一)报应主义及其实践 报应主义，即侧重于处罚与违法行为造成的危害在绝对值上对等或相近的各种理论主张。按照其权衡报应轻重的标准，报应主义主要有简单报应主义、道义报应主义和法律报应主义三种形态。 简单报应主义盛行于奴隶制社会和早期封建制社会。其特点是以违法行为绘他人或社会造成的直接危害与处罚给违法行为人造成的损失或痛苦进行比较。最典型或极端的形式是”以牙还牙，以服还眼”。荀子认为，刑罚与赏赐和封爵一样，是一种报应。他说：”凡爵列官职赏庆刑罚皆报也，以类相从者也。……杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也。”(1)据《尚书·吕刑》记载，西周设有五刑，罪名共有3000条。力求做到用刑不轻不重。其实质是要使各种违法行为按其具体危害性得到适当的报应。在古罗马，犯罪被分为公犯和私犯，公犯侵害的是公共利益，因而由国家科处刑罚，被称为公诉，”所以称作公诉，是因为一般说来任何一个公民都可以提起。”(2)私犯(包括盗窃、抢劫、损害和侵辱四种)侵害的是私人利益，因而由受害人直接以类似追偿债务的方式起诉，其刑罚可以以钱赎。彼德罗·彭梵得在其《罗马法教科书》中指出：”有关诉讼和刑罚所具有的、私人和侦的特点，这些都是原始制度的残余。根据这种原始制度，犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源。”(3)在古罗马的早期，这种区分公犯与私犯的 方法 的根据，主要是追索债务的方式不同；但是在他们看来，不管是公犯还是私犯都是产生债的根据。换言之，违法行为产生债，追究违法行为即迫索债务。从债的角度追究违法行为，是一种更加具体比和普遍化了的简单报应主义。既然是债，就可以赎。由此看来，以钱赎罪也属于简单报应主义在法律制度上的一种产物。 道义报应主义侧重于从违法行为对道德秩序的危害程度和违法行为人的主观恶性来确定处罚的轻重。在欧洲，道义报应主义是继中世纪神意报应主义之后产生的，与神意报应主义有相同的逻辑结构，只不过逻辑起点不同而已(即一个是道德秩序，一个是神的旨意)。在中国，道义报应主义萌牙于西周，在春秋战国的百家争鸣中从理论上得到了进-步发展。西汉的《春秋》决狱大抵是道义报应主义在理论和实践两方面达到鼎盛时期的标志。隋唐以后，因佛教的因果报应观的影响，神意报应主义在民众的法律意识中有一定曲地位；但在我国，它从来没有成为立法的指导思想。从认识史的角度看，神意报应主义和道义报应主义都是对简单报应主义的一种超越。其进步主要表现在它们是从全社会的角度看待违法行为与处罚之间的关系。然而，以抽象的道德律或《春秋》的”微言大义”为依据，并且”论心定罪”．起码存在三个缺陷：-是处罚的依据不明确；二是偏重于难以准确把握的违法行为人的主观方面；三是案件的处理过多地取决于法官的心态和意向。这三个缺陷在司法实践中很容易导致失出失入，畸轻畸重。早在西汉就有人认识到了《春秋》决狱的弊端。《盐铁论》即指出：”法者，缘人情而制，非设罪以陷入也。故春秋之决狱，论心定